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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1880号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：靖边县顺源土石方工程有限公司。 法定代表人：马清梅，该公司经理。 委托代理人：吴金辉，北京市秦华律师事务所律师。 委托代理人：任红蕾，北京市秦华律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南华路建设集团有限公司。 法定代表人：张大红，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁二局第五工程有限公司。 法定代表人：蒋光全，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部。 负责人：赵家林，该项目经理部经理。 再审申请人靖边县顺源土石方工程有限公司（以下简称顺源公司）因与被申请人湖南华路建设集团有限公司（以下简称华路公司）、中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁二局五公司）、中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部（以下简称第三项目部）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2012）鄂民一终字第39号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 顺源公司申请再审称：（一）二审判决对《劳务承包合同》及有关证据认定错误。1、《劳务承包合同》性质为劳务分包合同，应认定无效。2、该合同第4.3条、5.2条、5.3条、7.1条、7.2条、11.5条及工程量清单中汽车增运费等大量条款免除华路公司责任，造成顺源公司汽车增运费、清表、路基两侧加宽60公分、公用便道施工、土工格栅施工等工程量及费用排除在计量、计费项目之外，为格式条款，应认定无效。3、2008年4月7日《会议纪要》包括两部分内容，一部分是初步达成一致意见的事项，一部分是还未达成一致意见的事项，两部分内容均不是最终意见。二审判决从有利于华路公司的角度进行认定，违背公平公正原则。4、陕西中金司法鉴定中心作出的《司法鉴定报告》，是由人民法院依法委托，经过对施工现场实地勘查后作出的，符合实际情况的客观结论，应当作为认定事实的依据。二审判决加以否定，反而对华路公司提交的湖南里程咨询公司鉴定报告中四个涵洞的数量等内容加以确认，缺乏公平。（二）二审判决对顺源公司诸多诉讼请求没有支持错误。1、对本案路基主线工程挖方数量，双方当事人在陕西靖边县法院、湖南天心区法院均申请进行了委托鉴定。华路公司认可的湖南里程公司鉴定的图示挖方量为81561立方米，顺源公司认可的陕西中金公司鉴定的挖方量为82323.378立方米。可见，《会议纪要》初步达成的60628立方米挖方数量不符合案件基本事实，不能作为最终挖方数量的认定依据。2、对本案路基主线工程填方数量，《会议纪要》初步达成的填方数量为367337立方米，主要原因是《会议纪要》中仅有站场设计外填方42604立方米，没有设计内填方42604立方米。二审判决将区间和站场完全割裂，将站场路段的区间部分完全认定为站场，将《会议纪要》初步达成的区间填方数量367337立方米认定为站场填方367337立方米错误。3、对四个涵洞，《会议纪要》记载应扣除的填方数量由项目部安排相关部门会同施工队到施工现场以收方实际数量为准。本案中，华路公司没有提供四个涵洞的实际挖方数量的有效证据，二审判决根据华路公司自制证据结合湖南里程鉴定中心的鉴定结论，认定四个涵洞缺口的填方量18719.04立方米错误。4、对站场设计外填方42604立方米，《会议纪要》没有达成一致意见。对此，第三项目部项目经理陈龙胜明确承认是由于工程师看图错误造成。二审判决认定华路公司仅承担60%错误。5、对修建施工便道费用，《会议纪要》记载韩兰平施工队是第三项目部第一个进场的施工队，在施工队进场前项目部施工便道还未完成，不分摊修建施工便道费用。顺源公司代替项目部完成了该项修筑工程，二审判决没有支持错误。6、对返工损失，是在监理公司没有到位、还未批准开工的情况下，华路公司指令顺源公司进场施工，被监理公司责令将38000多方土方清除出场后又填方造成的。由于返工工程被后续施工所掩盖，顺源公司只能按照机械、台班损失和人员工资损失，即按照窝工23天造成人员、机械停滞损失主张权利。有关这一事实，有《进场机械设备报审表》、《主要进场人员报审表及台账》、《工程开工报告》、《民工工资支付书》以及相关调查、谈话笔录相互印证，二审判决未予采纳错误。7、对实验费、测量费，《会议纪要》未达成一致意见，二审判决认定由顺源公司承担材料款859元、测量费9950元、测量费1500元、试验费40370元、局指分摊公路管理费8586.66元，太中银铁路指挥部和安监局罚款8461.45元，以及1500元测量费，合计69927.11元错误。（三）二审判决没有支持顺源公司主张的清表、路基两侧加宽60公分劳务费、汽车增运费、损失错误。1、清表、路基两侧加宽60公分属于路基工程的基本组成部分，属于按照合同附件《工程量清单》断面方、施工方计算工程量并支付劳务报酬内容，无需特别约定。华路公司在计量时故意将这两部分施工量排除在总工程量之外没有统计，其目的就是为了克扣顺源公司的劳务报酬，二审判决以施工工艺要求为由，不予支持错误。2、汽车增运费应以每公里每施工方0.9元分段计算。分段计算符合施工惯例，也是合同确定的内容。按照中铁二局发包给华路公司的《施工承包合同》及附件《工程量清单》计算，每公里0.9元的汽车增运费仅为中铁二局发包给华路公司的二分之一。中铁二局与华路公司签订的《施工承包合同》附件《工程量清单》是与本案有密切关联的，完全能够证明顺源公司主张合理，应当作为本案结合相关证据认定事实的依据。二审判决否定顺源公司请求按照里程计算汽车增运费的诉讼主张错误。综上，顺源公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 本院认为：（一）关于本案《劳务承包合同》及其有关条款的效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，华路公司与顺源公司签订《劳务承包合同》，约定华路公司将其从中铁二局五公司处承包的太中银铁路工程中的土方工程分包给顺源公司施工。对此，目前并无证据显示属于违法分包，且顺源公司具有相应施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，二审判决认定有效，并无不当。 |
