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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第302号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邹城市发展投资控股有限公司。 法定代表人：殷宪平，该公司总经理。 委托代理人：朱玉福，北京市钧盛律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邹城市住联地产营销策划有限公司。 法定代表人：路建波，该公司总经理。 再审申请人邹城市发展投资控股有限公司（以下简称发展投资公司）因与被申请人邹城市住联地产营销策划有限公司（以下简称营销策划公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第169号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 发展投资公司申请再审称：（一）一、二审判决认定事实不清。1.2010年11月18日签订的《协议书》是双方的真实意思表示，《协议书》第5条明确约定“对此事无特殊情况双方不再追究责任”，确认了互不追究责任，一、二审判决没有采纳不当。再结合双方盖章的《财务证明》说明双方费用支付已经结清并交接清楚。2.按行业标准和惯例，商品房委托代理销售要经过前期广告宣传直至整个楼盘售馨所有售房款到位后才能算作委托代理义务的完成，营销策划公司只做到前期宣传阶段就终止。一、二审判决却以完全履行了代理销售合同全部义务为基础，作出的判决没有事实依据。3.一审判决认定的“鉴于本案系营销策划公司单方解除的营销代理关系”事实是错误的。从《协议书》可以看出是双方此前关于合作的协议解除，而不是所谓“单方解除”。（二）一、二审判决适用法律确有错误。1.本案不适用《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，且该条规定的是只向受托人支付“相应”的报酬，而不是二审判决的“全部”报酬。2.《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》（以下简称《通知》）下发单位为各地物价局及建设局，并非各地法院；佣金的计算不应以该《通知》为准，应以当地的市场价格、市场行情进行确定，应适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项关于“价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定。因此，本案并不适用“政府定价或政府指导价”。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（三）本案审理程序有误，二审法院有枉法裁判的嫌疑。1.2012年11月13日发展投资公司收到了二审法院的（2012）鲁民一终字第169号民事裁定，裁定冻结发展投资公司的银行存款200万元。一审判决发展投资公司承担的债务金额，加上一、二审的诉讼费也不过170万元，营销策划公司又没有上诉，二审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于保全的相关规定和立法本意。2.二审法院裁定书中提及的营销策划公司提供的邹城市两处房产作为担保，总价值不会超过100万元，二审法院却作出了保全200万元的冻结裁定。3.二审判决的日期为2012年10月26日，二审法院民事裁定书的日期为2012年10月25日，二审法院几乎是在同一时间作出了财产保全裁定和终审判决。4.本案从一审到二审发展投资公司从未有逃避债务的迹象，不会出现判决生效后难以执行的情况，也就是说本案不为应当财产保全的情形，财产保全实为错误。发展投资公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 营销策划公司提交书面意见认为：发展投资公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：关于一、二审判决认定的事实问题。一审时发展投资公司（被告）提供2010年11月8日原告（营销策划公司）与被告签订的《协议书》作为证据，拟证明以下事实：1、被告在2010年8月底通知原告终止其试用销售代理工作，停止其收取购房者意向金的行为后，原告9月份仍瞒着被告对客户虚假承诺并私自收取购房意向金780万元，而且挪用了购房意向金50万元的事实。2、被告向公安机关报案后，原告方才交回收取购房意向金730万元，另50万元于2010年11月8日以原告借被告款项科目挂账，至今没有偿还给被告，营销策划公司（原告）提供该《协议书》作为证据，拟证明是原、被告方往来款项达成的一个协议，被告仅向原告支付佣金50万元。发展投资公司一审时对《协议书》证明目的，不是证明佣金已经结清，《协议书》自身的内容也看不出是对代理销售服务费的了结约定，应该是相互之间往来款账目情况核对，二审判决没有认定《协议书》是对代理销售佣金费用的了结，符合客观事实。 关于一、二审判决适用法律的问题。营销策划公司为发展投资公司销售了一定的房屋，从事了相应的劳务，发展投资公司也认可应给予适当的补偿，一、二审法院按照中介费用0.5%-2.5%的比例酌定为2%，以发展投资公司确认的销售了227户价款1.29亿余元为基数，判决发展投资公司给付168万余元（258万余元减去已付的90万元），并无不当。发展投资公司认为应当以当地的市场价格、市场行情进行确定，但是发展投资公司并没有举证市场价格是多少，并要求法院予以核实，该主张没有证据支持。 关于发展投资公司认为法院审理程序有误，二审法院有枉法裁判的嫌疑问题。营销策划公司申请保全冻结200万元与判决结果170万元相比较并不明显超出标的额，应该是在合理范围之内。两处担保房产不足100万元，保全200万元的存款及保全裁定几乎与二审判决同时作出的问题。二审判决发展投资公司给付168万余元，判决生效后，即使营销策划公司不提供担保，进入执行程序后申请查封，法院应当直接采取查封措施，保全裁定与二审判决的时间接近并不违反法律。申请保全是当事人的诉讼权利，不以债务人是否有逃避债务的迹象为条件，发展投资公司认为程序违法，枉法裁判的申请再审理由不能成立。 综上，发展投资公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回邹城市发展投资控股有限公司的再审申请。 审 判 长 姚爱华 代理审判员 高 榉 代理审判员 胡 田 二〇一三年十月三十一日 书 记 员 王永明 |
