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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1634号 委托代理人：易世移，广东中亚律师事务所律师。 委托代理人：耿协送，北京市建诚律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：东莞市浩源机电设备有限公司。 法定代表人：张富满，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东省东莞市莞城建筑工程公司。 法定代表人：尹锦培，该公司总经理。 再审申请人熊洪基因与再审申请人东莞市浩源机电设备有限公司（以下简称浩源公司）、被申请人广东省东莞市莞城建筑工程公司（以下简称莞城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2012)粤高法民一终字第21号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 熊洪基申请再审称：1.一、二审判决认定熊洪基在涉案工程施工中使用了“非标”建材，属事实认定错误。所谓“非标”，系相对国家标准或行业标准而言，熊洪基在涉案工程中虽部分使用了非浩源公司指定的钢材，但系因钢材市场缺货，为保证施工进度所致，代用钢材均为正规厂家生产的合格产品，不存在使用劣质、非标建材的事实。且熊洪基使用的代用钢材都有浩源公司聘请的监理公司工程师的签字同意，符合《东莞市浩源机电设备有限公司厂房、宿舍饭堂、办公楼工程施工合同》（以下简称《东莞市建设工程施工合同》）第20.6之约定。2.一、二审判决以工程款720万元作为违约金计算的依据是错误的。双方约定的工程款实为868万元，为规避相关费用，有148万元未写入合同，浩源公司未按约定支付工程款已被熊洪基诉至广东省东莞市中级人民法院，经该院委托评估已施工工程造价为185万元，故即使存在违约责任，违约金的计算依据应当是已完工工程造价185万元，而非720万元。故一、二审判决熊洪基、莞城公司赔偿浩源公司使用非标钢材损失72万元及违约金21.6万元显属错误。熊洪基依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项（即现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项）的规定申请再审。 浩源公司申请再审称：（一）浩源公司与莞城公司签订的《东莞市建设工程施工合同》合法有效，一、二审判决认定合同无效与事实不符。1.该合同系由莞城公司法定代表人签订，并非熊洪基签订。2.熊洪基在项目负责人栏目签名，即确认其代表莞城公司行使案涉工程的施工管理和实施，其在案涉工程内的一切行为均系代表莞城公司所为。3.莞城公司在施工过程中派出过众多工程技术人员和管理人员，系案涉工程的实际施工人。4.浩源公司在人民币账户资金未到位又为配合工程进度的情况下，利用熊洪基在香港南洋商业银行的港币账户支付工程款，符合《东莞市建设工程施工合同》第十八条、第三十三条的约定，仅为该笔款项的代收行为，非系一、二审判决认定的直接向熊洪基支付工程价款。5.浩源公司对熊洪基与莞城公司签订的《建筑工程分包施工合同》并不知情。（二）表观质量问题加固补强方案应得到认定，该部分工程造价应予赔偿。东莞市科艺建筑技术服务有限公司所作的《工程质量鉴定书》存在多处错误，在浩源公司多次异议下，一审法院同意委托东莞市东城建筑规划设计院出具《东莞市浩源机电设备有限公司厂房、饭堂宿舍、办公楼加固补强方案》，该方案检测记录显示，所有钢筋裸露锈蚀现象都是保护层不满足设计要求造成的，完全是施工质量问题。2009年6月3日，案涉工程设计方长沙市工业设计院现场检测并出具《关于东莞市浩源机电设备有限公司厂区续建的结构补强加固处理意见》（以下简称《加固处理意见》），明确指出已建部分工程存在大量严重质量问题均须作加固补强处理。故该部分设计的188582.87元加固补强费用应予赔偿。（三）莞城公司应与熊洪基连带支付浩源公司质量达不到约定标准罚金72万元。案涉工程存在质量不合格现象，尤其钢筋保护层不足现象严重，需加固补强，鉴定显示需要的加固补强费用已是24013.41元和188582.87元，随着时间推移，会造成更多的损失，故应依据合同11.2条支付72万元罚金。（四）拖延工期造成的230.4万元租金损失应当赔偿。2005年6月18日浩源公司与广州育宏塑胶有限公司签订《合资成立“东莞市致富新科技有限公司”协议书》后，“东莞市致富新科技有限公司”（以下简称致富公司）已经实行前期运作，但由于莞城公司不能按时竣工并交付案涉工程，致使致富公司无法注册，且浩源公司系为履行该协议第五条“生产基地选用甲方建在东莞市望牛墩镇的厂房，甲方应按双方协商的要求建造适应生产流程的厂房”之约定，才与莞城公司签订案涉合同的。由于莞城公司违约，造成案涉项目至今白白损失超过6年半的使用时间，给浩源公司造成巨大的经济损失。浩源公司主张按照《合资成立“东莞市致富新科技有限公司”协议书》约定的租金计算损失，应当得到支持。（五）莞城公司应与熊洪基连带赔偿浩源公司履约担保金损失72万元。《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》第三条规定“在本市建设工程发包承包活动中应当实行保证担保”，第十六条规定“承包商履约保证担保的担保金额不得低于工程承包合同工总价的10%”。《东莞市建设工程施工合同》第三十二条约定“32.1.1甲方向乙方提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务；32.1.2乙方向甲方提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”浩源公司依约向莞城公司提交了72万元发包人支付担保书，但莞城公司自始拒不提交承包商履约担保书给浩源公司。莞城公司未能依约履行施工合同，给发包人造成损失，理应负担其应支付的72万元履约担保金，但由于莞城公司拒不依约提交承包商履约担保书，致使浩源公司无法收取可收取的72万元担保金，应予赔偿。（六）一、二审判决第四项判令莞城公司与熊洪基连带赔偿浩源公司损失21.6万元，其准确表述应为莞城公司与熊洪基连带支付浩源公司违约金21.6万元。（七）本案所涉鉴定费和诉讼费均应由莞城公司与熊洪基承担。浩源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定申请再审。 本院认为，综合一、二审审理情况及再审申请理由，本案争议焦点可以归纳为：1.《东莞市建设工程施工合同》的效力。2.浩源公司提交的《加固处理意见》和《发包人支付担保书》能否构成“新的证据”，浩源公司关于案涉工程表观质量加固补强引起的188582.87元损失的诉讼请求和熊洪基、莞城公司承担72万元履约担保金损失的再审申请理由能否成立。3.浩源公司关于使用“非标”钢材损失72万元的诉讼请求能否成立。4.浩源公司关于230.4万元租金损失的诉讼请求能否成立。 |
