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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第493号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郧西鑫华房地产开发有限公司。住所地：××××××××××××。 法定代表人：何孝炳，该公司总经理。 委托代理人：衡正，湖北楚鑫律师事务所律师。 委托代理人：彭阳，湖北楚鑫律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：十堰市天厦建筑有限公司。住所地：××××××××××××。 法定代表人：高云东，该公司董事长。 委托代理人：郑田兰，该公司职工。 委托代理人：陆坚，湖北无为律师事务所律师。 再审申请人郧西鑫华房地产开发有限公司（以下简称鑫华公司）因与被申请人十堰市天厦建筑有限公司（以下简称天厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2012）鄂民一终字第113号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 鑫华公司申请再审称：（一）一、二审法院未通知本案重要证人四川达县第二建筑工程公司第一分公司（以下简称达县二建）负责人张升平出庭接受质证，未要求天厦公司提交讼争工程的财务账册等证据材料，未追加彭安基为本案被告，程序违法。（二）一、二审法院对讼争工程的实际施工人是天厦公司，彭安基系代表天厦公司施工，鑫华公司的工程借款及已付款数额等事实认定错误。鑫华公司与天厦公司签订的施工合同既然被认定为无效，就不应作为审理本案的唯一依据。鑫华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 天厦公司提交意见称：（一）二审法院送达回证显示，鑫华公司于2013年3月14日签收二审判决，但其却于2013年1月20日二审判决生效前已提出再审申请，程序违法。（二）一、二审法院认定天厦公司系本案施工人的事实正确，证据确实充分。天厦公司承建鑫华公司工程，鑫华公司应当支付工程款。（三）彭安基为天厦公司提供劳务和建材，对涉案纠纷没有独立的请求权，不应作为第三人参加诉讼。鑫华公司否认天厦公司系实际施工人的事实，应自行提供反驳的证据，一审法院不应依职权向张升平进行调查也无须就此进行质证。天厦公司请求驳回鑫华公司的再审申请。 本院认为：（一）关于原审施工主体和工程款请求主体的问题。发包人鑫华公司与承包人天厦公司于2008年8月8日签订的《建设工程施工合同》经郧西县建设行政主管部门备案，施工许可证上记载的施工单位为天厦公司，天厦公司掌握全部施工资料。鑫华公司以该《建设工程施工合同》系为备案而签订的虚假合同，涉案工程的实际施工人为达县二建和彭安基为由，拒绝向天厦公司支付工程款，一、二审法院就此向达县二建负责人张升平和彭安基进行了调查，达县二建虽曾与鑫华公司签订过《建设工程施工合同》但未实际履行，彭安基则明确表示其不是实际施工人。二审法院已就张升平的调查笔录组织了补充质证，鑫华公司申请法院依职权调取天厦公司的财务账册不符合法律规定，彭安基与本案无利害关系不应追加其为被告。涉案《建设工程施工合同》虽因未履行法定招投标程序而被认定为无效，但天厦公司已经完成了大部分工程的施工，且经一审法院委托司法鉴定确认已完工程部分的造价为14849802.84元。天厦公司施工期间的投入已转化为建设工程，无法恢复原状，二审法院判令鑫华公司折价补偿，具有事实和法律依据。鑫华公司否认天厦公司为涉案工程施工人的主张证据不足，依法不能成立。（二）关于鑫华公司已付工程款的数额问题。天厦公司自认其通过出卖所建房屋的方式取得工程款2451112元，鑫华公司认为以房抵款的金额为2498098元，两者相差46986元。但鑫华公司就此所举证的售房明细系其单方制作，未得到天厦公司的确认，而购房户首付款收据上加盖的是鑫华公司的印章，反映不出房屋的销售主体和房款收取主体系天厦公司。本案中还存在部分工程借款，二审法院对于以工程项目部名义支借的10张借条认定为鑫华公司的已付款；对于以个人名义支借的7张欠条以及2009年10月郑田兰以项目部名义所打的欠条，因约定了利息和还款期限，原判认定不属于天厦公司借支工程款，并告知权利人根据借贷关系另案主张，并无不妥。（三）关于申请再审的程序问题。二审判决于2012年12月20日作出后先是通过邮寄送达，根据法院专递邮单及中国邮政查询网站明细，显示鑫华公司已于2013年1月15日签收。鑫华公司因不服原审判决结果而未及时填写送达回证寄回，后经二审法院委托一审法院送达，鑫华公司于2013年3月14日在送达回证上签字。故此，鑫华公司于2013年1月20日书写再审申请书，不存在二审判决生效前已申请再审的问题。 综上，鑫华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回郧西鑫华房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 侯永安 审 判 员 于金陵 代理审判员 朱 婧 二〇一三年五月三十日 书 记 员 段 雯 |
