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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第209号 法定代表人：任松波，该院院长。 委托代理人：陈国伟，福建中美律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福清市秀辉建筑工程公司。住所地：福建省福清市江滨路新亚商业城4号楼102-103房。 法定代表人：陈圣辉，该公司总经理。 委托代理人：陈晓锋，该公司职员。 再审申请人福建省永泰县医院（以下简称永泰医院）因与被申请人福清市秀辉建筑工程公司（以下简称秀辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2012）闽民终字第567号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 永泰医院申请再审称：（一）秀辉公司在履行《建设工程施工合同》的过程中存在故意违约的情形，二审判决对此未予认定是错误的。（二）一审法院未委托福州市财政投资评审中心对秀辉公司完工部分的工程量进行造价鉴定，而是委托一般社会鉴定机构即福建弘审工程造价咨询有限公司（以下简称弘审公司）进行鉴定，违反了福建省高级人民法院闽高法（1999）304号《关于建筑工程造价委托鉴定有关问题的补充通知》、《财政部关于加强建设项目工程预（结）算竣工决算审查工作的通知》及财政部《财政投资评审管理规定》的相关规定。一、二审判决以弘审公司作出的闽弘咨(2012)鉴字第002号《永泰县医院门诊综合大楼（秀辉公司施工部分）工程造价鉴定报告》（以下简称《工程造价鉴定报告》）作为定案依据，认定事实错误。（三）二审判决将《中华人民共和国合同法》第六十八条有关不安抗辩权所规定的“中止权”与履行合同中的单方“终止权”混为一谈，错误将两者简单等同，且在案件审理过程中，秀辉公司从未提出过其行为是基于不安抗辩权的规定，二审判决却适用《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，适用法律错误。（四）二审判决造成国有资产流失4471943元，加上因秀辉公司违约单方终止合同，应没收的履约保证金260万元，永泰医院实际损失高达7071943元。（五）二审审理程序违法。对谁违约这一关键性问题，一审没有审理和认定，二审判决对该问题直接进行审理，剥夺了当事人的上诉权。永泰医院依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项、第（十二）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项）的规定申请再审。 秀辉公司提交意见称：（一）秀辉公司一直按约履行《建设工程施工合同》，而永泰医院却存在诸多违约行为。（二）一、二审法院对秀辉公司已完工部分的工程量及造价的认定没有违反法律和行政法规，并且已得到永泰医院的确认。（三）二审判决适用《中华人民共和国合同法》有关不安抗辩权的规定是正确的。（四）二审判决结果公正，未造成国有资产流失。（五）一审判决认定秀辉公司没有违约，判令永泰医院返还秀辉公司履约保证金260万元。永泰医院在上诉时认为秀辉公司违约，二审判决认为秀辉公司没有违约，而是永泰医院违约，因此维持了一审判决返还履约保证金的判项，故根本不存在所谓的对违约问题一审终审的情况。秀辉公司请求驳回永泰医院的再审申请。 本院认为，本案再审审查涉及以下问题：1.二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；2.二审判决适用法律是否错误；3.二审判决是否存在剥夺当事人上诉权的情形。 （一）关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题 关于秀辉公司是否违约。2010年5月24日，永泰医院与秀辉公司签订《建设工程施工合同》，约定七日内将案涉工程交付给秀辉公司施工。由于永泰医院与第三方之间的招投标争议及设计变更等原因，永泰医院延迟到2011年7月17日才将案涉工程移交秀辉公司，已构成违约。在此期间，因工期延误和工程设计变更导致的材料费及人工费上涨的风险，不应由秀辉公司承担。秀辉公司从2010年10月至2011年8月多次请求永泰医院按实际施工期间的价格对合同价格进行调整，正当合理。在永泰医院始终未予答复的情况下，秀辉公司为保障自身利益，中止履行合同，并不构成违约。 关于《工程造价鉴定报告》能否作为本案的定案依据。在本案一审审理过程中，一审法院曾委托福州市财政评审中心对案涉工程进行造价鉴定，但福州市财政评审中心口头告知财政评审需要较长的时间。为便于当事人及时解决矛盾纠纷，一审法院于2012年3月28日询问双方当事人是否同意由法院摇号来确定工程造价鉴定机构。永泰医院及秀辉公司均表示同意，且对以实际施工期间的价格作为鉴定依据没有异议。2012年4月13日，在双方当事人均在场的情况下，一审法院通过摇号选定弘审公司作为鉴定机构。弘审公司于2012年5月15日作出《工程造价鉴定报告》，结论为“永泰县医院门诊综合大楼（秀辉公司施工部分）鉴定造价为7673363元”。2011年5月18日，一审法院组织双方当事人对《工程造价鉴定报告》进行质证，双方当事人对该鉴定报告的鉴定内容和鉴定结论均无异议。《工程造价鉴定报告》的作出程序合法，且双方当事人对鉴定结论亦表示认同，故一、二审判决将该报告作为定案依据，并无不当。 关于永泰医院是否存在7071943元的损失。一审判决作出后，永泰医院申请永泰县建设项目预决算审计中心对《工程造价鉴定报告》进行复核，复核结论是案涉工程造价仅为3201420元。但该结论系永泰医院单方委托当地审计中心作出，秀辉公司亦不认可，二审判决认定该复核意见系永泰医院的内部审核意见，不能作为认定本案工程款的依据，并无不当。永泰医院依据该复核意见主张二审判决造成国有资产流失，缺乏事实依据。此外，因秀辉公司不存在违约行为，永泰医院无权没收秀辉公司的260万元履约保证金，故永泰医院的该项申请再审理由亦不能成立。 （二）关于二审判决适用法律是否错误的问题 因永泰医院对秀辉公司调整价格的合理要求始终未予答复，秀辉公司合法的工程款债权可能难以全部实现，如果继续履行合同将导致其利益严重受损，故秀辉公司于2011年8月28日开始停止施工，中止履行合同，具有合法依据，亦符合公平原则，二审判决适用法律并无不当。 （三）关于二审判决是否存在剥夺当事人上诉权的情形的问题 秀辉公司一审诉称，因永泰医院的违约行为导致《建设工程施工合同》不能履行，而永泰医院则答辩认为是秀辉公司停止施工的违约行为导致该合同不能履行。一审判决认定秀辉公司的陈述属实，对永泰医院的答辩意见未予采纳，并判令永泰医院返还履约保证金。二审判决亦认定秀辉公司没有违约，并对返还履约保证金的判项予以维持。故二审判决并未剥夺永泰医院的上诉权，一、二审判决亦不存在遗漏或超出当事人诉讼请求的情形。 综上，永泰医院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回福建省永泰县医院的再审申请。 审 判 长 张国蓉 代理审判员 万 挺 代理审判员 李玉林 二〇一三年四月十七日 书 记 员 饶 赟 |
