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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第100号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州远大房地产开发有限公司。 法定代表人:李纯孝，该公司董事长。 委托代理人：张建成，北京市华泰律师事务所律师。 委托代理人：李红枝，北京市华泰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王由建。 委托代理人：贾伟，江苏它石律师事务所律师。 再审申请人徐州远大房地产开发有限公司（以下简称远大公司）因与被申请人王由建建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2011）苏民终字第0239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 远大公司申请再审称：一、二审法院认定王由建具备原告诉讼主体资格是错误的。徐州市中级人民法院（2009）徐民一初字第6号民事判决中王由建答辩称：“我是这个项目的主要负责人，我的行为是职务行为”；王由建在其签字按手印的领款单据上写的是“借款”，表明远大公司只是按照中嘉公司授权书的要求交付给王由建部分钱款，但其性质不是直接支付工程款，王由建无权与远大公司结算。王由建的行为属于代表中嘉公司的职务行为，与中嘉公司不是挂靠关系，王由建不具备原告诉讼主体资格。一、二审法院认定了本案关键的“甩项证明及两份补充协议”的伪造事实，但却也认定了以它们为基础而形成的9415318元《证明》，忽略了它们对全部工程款项计算的重要关联性，从而导致错判。《证明》是在王由建欺骗并暴力胁迫的情况下夏淑英才签了一个名字，但没有写日期也没有公司印章，这是有原因的。《证明》不仅仅是有瑕疵，而是根本不能作为结算工程款的依据。该份《证明》上均没有中嘉公司和鸿安公司的法人签字及印章，王由建也没有授权委托书。至于在签字时，李纯孝是否在场，与这种不正常的事实没有任何法律上的关系。另外，《证明》上所写增加的工程项目不存在，房产局实测面积也比《证明》上的少1000多平方米。一、二审法院认可关于变更和停工损失的鉴定结论630216.37元作为结算工程款的依据是错误的，因为该鉴定主体江苏华东天地工程造价咨询有限公司（以下简称华东公司）不具备工程造价司法鉴定资格，鉴定程序违法，鉴定依据主要就是伪造的三份证明，因此根本不能成立。远大公司依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（三）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项）的规定申请再审。 王由建提交答辩意见认为，远大公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为，关于原告的诉讼主体资格问题。虽然本案远大公司开发的时代商场项目经过招投标，1#、2#楼的中标单位为中嘉公司，3#楼中标单位为鸿安公司。但在招标前，远大公司就与王由建签订施工合同书并实际履行。根据中嘉公司出具的授权委托书，远大公司对王由建没有施工资质，系借用中嘉公司和鸿安公司资质承接工程是明知的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》中的相关规定，王由建借用他人名义与远大公司签订的施工合同无效，但案涉工程经验收合格并交付使用，王由建作为实际施工人，依法有权向远大公司主张结算工程款。故远大公司认为王由建的行为只是职务行为，王由建主体不适格的观点不能成立。关于《证明》是否可以作为结算工程款的依据的问题。远大公司在(2009)徐民一初字第6号案件审理中形成的2009年9月29日质证笔录中已经认可夏淑英与王由建在签字确认形成的《证明》时李纯孝也在现场，而李纯孝是熟悉工程情况的。该《证明》既然是经双方协商认可的，就证明远大公司认可王由建施工了上述相关的工程项目和施工面积。由于涉案工程存在工程量变化，远大公司与王由建签署《证明》，表明双方对因部分工程量变更而调整工程价款进行了磋商，对工程款的结算已经不再局限于合同约定，故应以双方磋商后达成的协议作为结算的依据。另由于夏淑英在《证明》上签名时，其是远大公司的法定代表人，其签字的行为能够代表远大公司的真实意思表示。而且，远大公司所提供的照片等证据，并不能证明夏淑英在《证明》上签名存在误解和胁迫，也不能证明《证明》是以伪造的甩项证明和两份补充协议为基础形成的。因此，一、二审判决将《证明》所列内容作为结算工程款的依据并无不当。关于停工损失的鉴定结论是否有效的问题。一审已经查明，华东公司具备工程造价的甲级资质，已被列入一审法院工程造价备选鉴定机构名册，并在江苏省高级人民法院备案，其资质符合法律规定。远大公司认为华东公司没有司法鉴定资格缺乏相关证据，本院不予采信。此外，一审法院对移交给鉴定机构的材料已经组织了质证，并且鉴定结论是华东公司根据一审法院移交的图纸（原件）、签证等材料到现场进行核实后综合作出的，并非单纯依据签证作出，因此，远大公司主张华东公司是在鉴定材料不真实、不完整、不充分的情况下做出的鉴定结果，没有事实依据。另外，本案中的一份甩项证明和二份补充协议已经被法院认定系王由建伪造的，并未予以采信。远大公司主张对工程造价的鉴定是依据上述伪造证据作出的，但未能提供充分证据证明。 综上，远大公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项规定的情形。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回徐州远大房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 梁曙明 审 判 员 张 潇 代理审判员 武建华 二〇一三年三月二十五日 书 记 员 徐 阳 |
