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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1651号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鞍山顺电超高压绝缘材料有限公司。 法定代表人：冼纬中，该公司董事长。 委托代理人：朱玫，辽宁文正律师事务所律师。 委托代理人：张勇，北京市永轩律师事务所律师。 法定代表人：赵广利，该公司董事长。 再审申请人鞍山顺电超高压绝缘材料有限公司因与被申请人中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第90号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 顺电公司申请再审称：（一）两审法院未审查三冶公司的违约行为。首先，根据《和解协议》约定，三冶公司在顺电公司签章后立即申请解封，但三冶公司至诉前财产保全到期也未向法院申请解封，目前顺电公司的五个银行账户仍被冻结。其次，三冶公司未按照《和解协议》继续施工，虽然《和解协议》未约定施工时间，但根据“协议签订后”的本意，应早于顺电公司的付款时间。正是因为三冶公司违约在先，顺电公司才未履行付款义务。 （二）两审法院判决解除顺电公司与三冶公司签订的《建设工程施工合同》没有事实依据。根据该合同第35条第３项规定，“一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方除承担上述违约责任，仍应有义务继续履行合同”，并且双方签订的《和解协议》也没有约定三冶公司有解除合同的权利，而是约定三冶公司应继续施工。 （三）两审法院判决顺电公司支付工程款没有事实依据。根据《和解协议》，顺电公司第一次付款时间为2012年11月20日前，第二次为2012年12月20日前，而一审法院受理三冶公司起诉时间为2012年12月11日，即三冶公司起诉时顺电公司第二次付款时间还未到。三冶公司只能就未偿还的第一期应付款300万元起诉，不应将未到期的工程款全部起诉。 （四）两审法院判决顺电公司承担过高的违约金违反法律规定。两审法院未考虑顺电公司提出《和解协议》约定的违约金过高的意见，仍然判决顺电公司按拖欠款项的30%承担违约金，违背了《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》的有关规定，未依据实际损失对违约金进行调整。本案中《建设工程施工合同》基本履行完毕，工程款中已包括三冶公司的预期利益，其实际损失只不过是工程款的利息。况且，两审法院同时还判决顺电公司按工程款1200万元承担双倍贷款利息，已高出双方签订的《建设工程施工合同》中约定的“未按期支付工程款应承担银行同期贷款利率”。 （五）本案程序违法。三冶公司在2012年9月26日申请诉前财产保全，一审法院于9月27日作出保全裁定，而三冶公司于2012年12月11日提起诉讼，已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定的期限。一审法院不仅没有解除财产保全，反而判决顺电公司承担保全费，没有法律依据。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据再审申请人的再审申请，本案再审审查的主要问题为：顺电公司是否可以三冶公司违反《和解协议》在先为由拒绝付款；一、二审法院判决解除《建设工程施工合同》及支付全部工程款是否符合法律规定；一、二审法院是否应就违约金进行调整；本案是否存在违反程序的问题。 一、关于顺电公司是否可以三冶公司违反《和解协议》在先为由拒绝付款的问题。 本案中三冶公司是否存在违反《和解协议》的行为，应综合本案事实予以考虑。依据二审法院查明的事实，2010年12月23日，三冶公司即以顺电公司拖欠工程款为由申请诉前财产保全。基于法院的保全行为，双方于2010年12月30日签订《工程欠款支付协议》，但顺电公司并未按协议履行付款义务。2012年9月26日，三冶公司因顺电公司拖欠工程款问题再次申请诉前财产保全，一审法院查封顺电公司财产后，双方于2012年10月30日签订《和解协议》，约定顺电公司分期履行付款义务，三冶公司应继续施工，并申请法院解除财产保全措施。以上事实表明，在合同履行过程中顺电公司违背基本诚信原则，一再违反合同义务，迟延付款，损害了三冶公司合法权益。《和解协议》虽然约定三冶公司应申请解除财产保全措施以及继续为顺电公司施工，但协议并未明确双方履行义务的先后次序。鉴于顺电公司未按照《建设工程施工合同》、《工程欠款支付协议》履行付款义务，违约在先，足以使三冶公司质疑顺电公司履行《和解协议》的诚意，在此情形下，三冶公司应享有先履行抗辩权，在顺电公司按照《和解协议》履行第一期付款义务前，有权拒绝履行其义务，以避免进一步的损失。据此，一、二审法院对顺电公司提出的三冶公司违约在先的抗辩理由不予支持，并无不当，顺电公司的此项再审申请理由不能成立。 二、关于一、二审法院判决解除《建设工程施工合同》及支付全部工程款是否符合法律规定。 因顺电公司一再违反《建设工程施工合同》、《工程欠款支付协议》以及《和解协议》确定的付款义务，拖欠工程款项，构成根本违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，三冶公司依法可以行使法定解除权，请求解除合同，并依据该法第一百零七条的规定请求顺电公司承担违约责任，支付全部工程款。三冶公司上述权利的行使系基于法律的规定，并不受合同条款的约束，一、二审法院依据三冶公司的诉请解除合同，并判令顺电公司支付拖欠款项，符合法律规定。顺电公司关于三冶公司依据约定不能解除合同的再审申请理由不能成立。 三、关于一、二审法院是否应就违约金进行调整的问题。 《和解协议》约定顺电公司逾期给付款项的，应支付30%的违约金，同时约定就拖欠的款项应支付双倍的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十一条规定，约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，因顺电公司拒绝履行《建设工程施工合同》约定的付款义务，致使三冶公司两次申请法院采取诉前保全措施以维护自身权益，而顺电公司在签订《工程欠款支付协议》和《和解协议》承诺付款后，又一再违反约定，构成根本违约，致使合同解除。一、二审法院基于顺电公司多次违约的事实，综合合同的实际履行情况，依据诚实信用原则和公平原则，对违约金未予调整并无明显不当。顺电公司关于一、二审法院应当就违约金进行调整的再审申请理由不能成立。 四、关于本案是否存在违反程序的问题。 |
