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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1522号 再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：黑龙江华隆电力工程有限公司。 法定代表人：蔡鲤泽,该公司董事长。 委托代理人：毛积孝，江苏钟山明镜律师事务所律师。 委托代理人：叶春阳，北京市盈科律师事务所律师。 法定代表人：徐文卫，该公司董事长。 委托代理人：邹功富，北京市建诚律师事务所律师。 委托代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古国电兴安热电有限责任公司。 法定代表人：祝文东，该公司董事长。 委托代理人：苏立飞，内蒙古奥斯律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古能源发电投资有限公司。 法定代表人：祝文东，该公司董事长。 再审申请人黑龙江华隆电力工程有限公司（以下简称华隆公司）因与被申请人宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工公司）、内蒙古国电兴安热电有限责任公司、内蒙古能源发电投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一终字第54号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 华隆公司申请再审称：（一）宁波建工公司和华隆公司均明知主体工程不能分包，仍然签署分包协议，且在实际施工过程中，宁波建工公司以华隆公司项目部名义施工，规避法律规定。华隆公司、宁波建工公司对违法分包均有过错，无明显主次之分。二审判决认定分包合同无效的过错责任在于华隆公司错误。（二）华隆公司、宁波建工公司均有相应施工承包资质，涉案工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案完全可以参照合同约定进行结算，二审判决不但没有参照合同约定，反而全部否定，没有任何事实和法律依据，明显违反上述司法解释的规定，适用法律错误。（三）二审判决让宁波建工公司获得巨额利润，违反法律规定。1.让利15%以及10%管理费，属于预期收益的一部分。总包合同、鉴定结论的造价，都是依据国家定额作出的，让利和管理费以此为前提。宁波建工公司作为拟上市公司，明知让利15%、缴纳10%的管理费，仍然承接此工程并签署协议，表明其测算后觉得不会亏损，否则肯定不会承接。这充分说明让利15%以及10%的管理费部分，就是预期收益，其自愿让出。且二审判决亦认定“且各方当事人均认可整个工程是让利工程。”2.无效合同的过错双方，都不能因无效合同获得利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”二审判决无视上述规定，仍将让利部分2266150.45元，管理费1274246.08元，判归宁波建工公司，使其通过无效合同获得巨额利润，明显违反法律规定，适用法律错误。华隆公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案。 宁波建工公司提交意见称：华隆公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：（一）关于涉案分包合同无效的过错责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据上述法律规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，土建工程属于B标段工程的主体结构部分，应由承包人华隆公司自行完成。华隆公司却与宁波建工公司签订协议，将涉案工程的土建工程全部分包给宁波建工公司，违反了法律的强制性规定，导致华隆公司与宁波建工公司签订的建设工程施工合同无效。华隆公司明知不能将应由其自行完成的工程分包，却将涉案工程的土建工程全部分包给宁波建工公司，存在过错，依法应承担相应的责任。同时，对多年从事建筑工程施工的宁波建工公司而言，其应知晓华隆公司将涉案B标段土建工程全部分包给其施工违反了法律的强制性规定，仍与华隆公司签订分包协议，亦存在过错。故华隆公司与宁波建工公司对分包协议的无效，都存在过错，二审判决认定分包合同无效的过错责任完全在于华隆公司，存在不当。但在本案中未影响当事人实体权利义务的分配，对此再审事由，本院不予支持。 （二）关于涉案工程的让利问题。在一审审理过程中，华隆公司、宁波建工公司均提出了工程造价鉴定申请，双方亦均同意就诉争的工程造价以鉴定为依据。一审法院司法鉴定中心依法于2009年10月19日委托吉林诚信工程建设咨询有限公司进行鉴定，2010年3月12日吉林诚信工程建设咨询有限公司作出吉诚鉴（2010）001号鉴定报告。因双方对该鉴定报告均有异议，要求重新鉴定。后法院依法委托北京求实工程管理有限公司进行鉴定，北京求实工程管理有限公司于2011年10月10日作出鉴定报告。结论为：“本案所涉工程鉴定造价为11475700.90元。”后经复议，结论为：“在原鉴定造价基础上调增6046.55元。”当事人对该鉴定报告所涉工程造价的鉴定结论并无异议，宁波建工公司对鉴定报告中的让利15.099%等问题提出异议。法院委托北京求实工程管理有限公司进行鉴定时已明确对诉争的工程造价进行审计，并未要求对工程是否让利及让利比例进行鉴定，而且华隆公司与内蒙古国电兴安热电有限责任公司、华隆公司与宁波建工公司之间就土建部分是否应当让利，以及让利或下浮系数的比例并未明确约定。让利比例15.099%是鉴定机构依据投标报价与中标价的差额2688.65万元，再除以投标价格（16091.21万元+1715.44万元）得出，但投标文件中记录华隆公司的投标报价为15118万元（中标价）。故华隆公司主张工程造价应让利15.099%依据不足，本院不予支持。 （三）关于涉案工程的管理费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中，因当事人未实际取得分包合同中约定的10%管理费，且华隆公司未能提交对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据，二审法院对此处理并无不当。 综上，华隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回黑龙江华隆电力工程有限公司的再审申请。 审 判 长 汪治平 代理审判员 胡 越 代理审判员 赵风暴 二〇一三年六月二十七日 书 记 员 王慧娴 |
