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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1777号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋永生。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：扬州市建苑建筑工程有限公司。 法定代表人：印兵，该公司董事长。 再审申请人蒋永生因与被申请人扬州市建苑建筑工程有限公司（以下简称建苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2010）苏民终字第0219号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 蒋永生申请再审称：1.蒋永生提交新的证据《进场设备一览表》、《进场材料一览表》、《建设单位工程通知单》、《钢材合格证和复试报告汇总表》、《材料清单》，证明蒋永生在交接后对于本案工程仍进行管理，投入材料、设备，进行实际施工。2.二审判决在缺乏基本证据、也未查清基本事实的情况下，笼统推断“蒋永生至少应向建苑公司返还564028.99元”，并判决驳回蒋永生的诉讼请求，是错误的。蒋永生依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，请求再审本案。 本院认为：1.蒋永生所提交的《进场设备一览表》、《进场材料一览表》、《建设单位工程通知单》、《钢材合格证和复试报告汇总表》和《材料清单》，都不属于在一、二审庭审结束前因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，因此不符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定，不属于新的证据。且这些证据也不能证明蒋永生在交接后对于本案工程仍进行管理，投入材料、设备，进行实际施工。根据蒋永生在二审中申请的证人李光昌出庭作证的内容，也可以明确在交接后，即由建苑公司全部接管本案的三幢楼工程，而蒋永生购买的材料，一部分被其运离工地，一部分遗失，一部分去向不明。另一方面，从建苑公司提供的证据来看，本案工程在建苑公司与蒋永生交接后，双方签订的《补充协议》虽约定建苑公司仅负责25、26号楼的劳务，但实际上不仅是工人工资，其它还包括材料购买、支付机械设备的租金等，均由建苑公司负责，直至工程的最终验收，均系由建苑公司完成。 2.建苑公司与蒋永生签订的《项目承包责任书》以及《补充协议》，均违反了法律的禁止性规定，应认定为无效协议。且《补充协议》签订后，蒋永生并未按照协议的约定供应材料、提供现场施工机械设备等，也未组织管理实际施工。相反，在交接后蒋永生安排将材料退场，因此蒋永生并不属于双方交接后工程的实际施工人，其无权主张双方交接以后18、25、26号楼的施工工程款。建苑公司对蒋永生主张交接前施工的工程款行为不持异议，只对具体数额产生争议，鉴于本案涉案工程在建苑公司施工后已经竣工验收合格并交付使用，故18、25、26号楼交接前的工程款应计算给蒋永生，并扣除建苑公司实际支付的工人工资以及材料、设施款等，即双方结算的公式为：蒋永生应得款项＝三标段前期由蒋永生完成部分的工程款造价-蒋永生的领款-建苑公司已经垫付的款项。一审法院根据双方当事人的申请，委托鉴定机构对绿杨新苑二期三标段18、25、26号楼在蒋永生交接前由其所完成工程的工程款进行了鉴定，经鉴定交接前蒋永生所完成工程的工程款为4080856．54元。上述款项减除蒋永生施工过程中的领款2967800元、建苑公司垫付的材料款本金146万元、应计算给建苑公司的回填土、地下车库坡道工程造价217085．53元，即使剔除建苑公司代为蒋永生支付的工人工资、还款利息、迟延履行的违约金、权利人主张权利的诉讼费用及代理费用等应由蒋永生承担的部分款项后，则蒋永生可得的款项为(4080856.54元-217085.53元-2967800元-146万元)=-564028．99元，即蒋永生至少应向建苑公司返还564028．99元，二审判决据此认定蒋永生要求建苑公司给付其工程款的主张不能成立，并无不当。 综上，蒋永生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回蒋永生的再审申请。 审 判 长 侯建军 审 判 员 李 伟 代理审判员 叶 阳 二〇一三年十一月二十五日 书 记 员 刘亚男 |
