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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第968号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：李忠卫。 委托代理人：李冠卿，河南国俊律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中铁五局集团第二工程有限责任公司。 法定代表人：周小霞，该公司董事长。 委托代理人：王之林，该公司法律事务部部长。 委托代理人：梁宗国，该公司渝利项目部合同部部长。 法定代表人：付子赞，该公司经理。 再审申请人李忠卫因与被申请人中铁五局集团第二工程有限责任公司（以下简称中铁五局二公司）、一审第三人长垣县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2011)豫法民三终字第70号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 李忠卫申请再审称：1.二审判决认定李忠卫为施工租用安徽大宁路港工程设备有限公司（以下简称大宁公司）的拌合站，安徽省合肥市中级人民法院(2007)合民二终字第74号民事判决判令中铁五局（集团）有限公司（以下简称中铁五局）支付大宁公司租赁费363640元，该租赁费应由李忠卫承担。因中铁五局二公司从未主张由李忠卫承担租赁费，因此二审判决该判项超出诉讼请求。李忠卫提交新证据《路面底级层及基层施工劳务合同》、《新南环站混合料拌合队决算支付凭证》、《验工计价支付决算书》，证明李忠卫已经与大宁公司结算完毕，不欠大宁公司租赁费。2.二审判决结果认定的工程量，与在认定事实部分计算的工程量不一致，甚至在认定事实部分，也有两个完全不同的工程量，因此二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。3.二审判决以中铁五局二公司承包、转包给李忠卫的工程项目全部为土建工程，不包括路面施工，而有权获得窝工损失的是路面施工队伍为由，不支持李忠卫399万元的窝工损失，是违背事实的。4.二审判决以承包合同中约定施工中材料价格不予调整，业主与中铁五局的结算清单中没有该项调差费用为由，对李忠卫的柴油调差378605元不予支持，是违背相关规定、罔顾基本事实的。5.二审判决在鉴定结论的取舍上，明显偏袒中铁五局二公司。李忠卫依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，请求再审本案。 中铁五局二公司提交意见称：李忠卫的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：（一）关于二审判决是否超出诉讼请求的问题 中铁五局二公司在一审庭审质证时提交了机械设备租赁合同、安徽省合肥市中级人民法院(2007)合民二终字第74号民事判决书、安徽省合肥高新产业开发区人民法院协助执行通知书、安徽省合肥高新产业开发区人民法院协助扣划存款通知书等证据，主张抵扣租赁费363640元；二审中中铁五局二公司向河南省高级人民法院提交了《中铁五局集团平临项目经理部上诉请求计算方式》，明确要求抵扣代付大宁公司的设备租赁费363640元。二审法院据此对所涉租赁费问题做出判决，并未超出诉讼请求。李忠卫提交的《路面底级层及基层施工劳务合同》、《新南环站混合料拌合队决算支付凭证》、《验工计价支付决算书》等证据，都不属于在一、二审庭审结束前因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，因此不符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定，不属于新的证据。李忠卫关于已经与大宁公司结算完毕，不欠大宁公司租赁费的主张，与生效判决所认定的事实相矛盾，因此不能成立。 （二）关于李忠卫实际完成工程量的确定问题 平顶山平临高速公路有限责任公司（以下简称平临高速公司）将平临高速二标段中的土建工程发包给中铁五局，中铁五局将其中标工程中一半路基和全部路面工程分包给河南省长垣县第一建筑工程公司，该分包内容构成一个整体工程，因此双方签订的劳务分包合同及补充协议，实为转包合同，该合同违背法律、行政法规强制性规定，应为无效。本案中铁五局平临高速项目部与河南省长垣县第一建筑工程公司签订的劳务分包合同约定，平临高速公司对中铁五局的所有合同约束条款同样适用于河南省长垣县第一建筑工程公司，李忠卫是以河南省长垣县第一建筑工程公司名义履行劳务分包合同及补充协议，并且不具备施工资质，因此李忠卫与中铁五局二公司之间的权利义务关系应参照上述平临高速公司与中铁五局签订的承包合同、中铁五局平临高速项目部与河南省长垣县第一建筑工程公司签订的劳务分包合同、补充协议及李忠卫实际施工情况确定。 工程未变更部分双方已经算账确认的工程量及中铁五局二公司应代扣、代缴的税费、李忠卫应交的罚款，一审期间双方已达成一致意见，二审双方也未提出异议，二审法院予以确认，并无不当。关于李忠卫实际完成的工程量，双方的争议主要集中在未变更工程有异议部分和经鉴定变更工程部分。未变更工程中双方有异议的工程量，二审判决支持了李忠卫的主张。路基土建变更工程部分，根据劳务分包合同约定，平临高速公司对中铁五局的合同条款同样约束实际施工人，因此2006年4月30日《关于解决平临高速土建2标设计变更问题的会议纪要》、平临高速公司与中铁五局最终达成的结算协议应作为确定李忠卫工程量的主要依据，同时施工中监理及业主批复的变更令也应作为确定工程量的依据。因中铁五局未将承包的工程全部转包给李忠卫，结算清单中显示的工程量不完全是由李忠卫施工，二审判决对鉴定报告中有异议的项目，与平临高速公司和中铁五局所签结算清单相比，结算清单有显示且数额一致或高于鉴定报告认定数额的，按照鉴定报告认定，低于鉴定报告数额的，按照结算清单认定，符合本案实际情况，具有事实依据。 （三）关于李忠卫主张的窝工损失399万元能否支持的问题 李忠卫主张窝工损失依据的是2005年9月25日驻地监理工程师骆建荣向中铁五局平临高速项目部发出的一份监理工程师通知中的内容“对路面施工造成窝工的每天赔偿路面施工队损失三万元”。2007年4月20日，骆建荣在通知上注明“本通知是根据业主(2005)21号文件要求，为实现通车目标而采取的措施，路面施工是指路面标段。”而业主平临工程（2005）21号《关于做好土建与油面施工单位交叉施工的通知》中明确“造成油面施工单位无法施工的，每停工1天，处罚路基施工单位3万元。”可见通知中所指的路面标段是指油面工程，而李忠卫承担的工程项目不涉及油面工程，因此该通知不适用于计算李忠卫的窝工损失。 （四）关于柴油价格调差费用的问题 由于中铁五局与平临高速公司签订的承包合同中约定施工中材料价格不予调整，结算清单中也没有该项调差费用，二审判决认定该项费用不应计算，并无不当。 综上，李忠卫的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回李忠卫的再审申请。 审 判 长 侯建军 审 判 员 李 伟 代理审判员 叶 阳 二〇一三年十一月二十八日 书 记 员 刘亚男 |
