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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1608号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南建工集团第十建筑有限公司。 法定代表人：王伟，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡洪。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：保山市伟业房地产开发有限公司。 法定代表人：李建伟，该公司董事长。 再审申请人云南建工集团第十建筑有限公司（以下简称云南十建公司）因与被申请人胡洪、被申请人保山市伟业房地产开发有限公司（以下简称保山伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2011）云高民一终字第10号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 云南十建公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第（一）、（二）、（六）项之规定，请求:撤销二审判决，重新审查此案，进行改判，驳回胡洪全部诉讼请求。 主要事实和理由为：(一)错误认定胡洪与云南十建公司之间为建设工程合同结算纠纷。胡洪与云南十建公司不是工程分包关系，而是借用资质的挂靠关系，是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）规定，胡洪不应与云南十建公司办理合同结算。 （二）云南十建公司与保山伟业公司于2010年12月3日办理的工程结算价25126275.92元合法有效、也是胡洪所完工程量的真实反映，对胡洪具有法律效力，应作为结算依据。二审判决不予认可错误，其一，涉案工程合同主体虽然是云南十建公司和保山伟业公司，但胡洪是实际施工人，保山伟业公司与胡洪之间基于《建设工程施工合同》的履行，产生了事实上的权利义务关系，是实际履行合同的相对人。保山伟业公司与云南十建公司办理的工程结算价，就是胡洪所完工程的结算价，必然对胡洪具有法律效力。其二，根据国家财政部、住建部关于《建设工程价款结算暂行办法》第三条：“所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”的规定，应由胡洪与保山伟业公司进行结算。 （三）认定云南十建公司在《工程结算书》上加盖公章的行为，表明云南十建公司认可胡洪所做工程量及工程价款错误。第一，胡洪与云南十建公司签订的《协议书》第四条第9款约定由云南十建公司协助报送；第二，2008年12月工程竣工验收后，胡洪委托昆明禹泰造价咨询事务所有限公司（以下简称昆明禹泰公司）编制了工程报审结算文件，并经公证送达保山伟业公司；第三， 2009年5月12日，保山伟业公司与云南十建公司联合在春城晚报上刊登声明，要求胡洪、程明、蔡强三人到项目部办理结算手续，结算价以项目指挥部确定金额为准，程明、蔡强按要求顺利与保山伟业公司办理结算，但胡洪不与保山伟业公司办理结算。第四，云南十建公司加盖公章并不代表其认可工程量及工程价款： （1）《工程结算书》从形式要件上讲，需要加盖公章，才符合结算文件的要求，保山伟业公司也才会接收；（2）胡洪是实际施工人，无法盖章，双方才约定云南十建公司协助报送而履行了盖章义务，不是云南十建公司对结算价的确认；（3）保山伟业公司收到胡洪公证送达《工程结算书》后，与胡洪开始了结算审核工作，因胡洪原因中途停止；（4）胡洪本人知道《工程结算书》仅为报审价，结算要经业主方、承包方审定签字盖章后才是工程最终结算价。 （四）二审判决云南十建公司还应付胡洪工程欠款11281741.74元及利息错误。云南十建公司与保山伟业公司签订的《建设工程施工合同》和与胡洪签订的《工程施工承包协议》及《协议书》约定工程计价适用的定额、计价标准完全一致。云南十建公司与保山伟业公司的结算价为25126275.9元，胡洪的报审结算价为34323223.53元，相差金额高达920万元，其原因是：1、多算建筑面积。根据保山伟业公司与云南十建公司的结算认定，胡洪完成建筑面积34782.81平方米，二审法院根据胡洪报审结算书认定胡洪建筑面积35111.73平方米错误。2、人工费。胡洪以34.77元/个乘以0.9449系数按照云南省98定额取费违背合同约定。3、未计价材费（主材费）。根据二审法院组织双方确认的主材费为12339610.5元，胡洪报审结算报出17285374.9元不成立。4、计价材费（辅材费）。辅材由胡洪自购，胡洪报审结算为6356634.34元，但未扣除甲方直接分包工程（如栏杆、门窗、防水、外墙漆、厨房烟道等）材料价款。5、综合费。胡洪依据人工工资取费标准错误，综合费计算也存在错误。6、机械费。胡洪报审结算中机械费为1025542.19元，二审中胡洪认可另行租用保山伟业公司机械费用526778元，同意从工程款中扣除，实际机械费用为498764.19元。7、二审确认胡洪应缴纳的税金为1119093.29元。8、胡洪报审结算价中主张索赔金额不能成立。关于索赔事项，合同中并无约定，施工过程中胡洪主张的索赔均直接向保山伟业公司报告请求，但保山伟业公司对此未予答复和确认。9、二审判决云南十建公司向胡洪支付利息错误。在双方对结算金额的争议未解决之前，债权债务关系并未形成，判决支付利息错误。 （五）二审法院对云南十建公司申请造价鉴定不予准许错误。1.保山市隆阳区城建档案馆因新建办公大楼，不能接收工程竣工资料，故由保山伟业公司暂时保管，为申请造价鉴定，云南十建公司向保山伟业公司缴纳了20万元押金借出完整的竣工图。该图虽未注明时间，这是形式上的瑕疵，但相关各方签字确认，已充分证明竣工图的真实性、合法性、完整性。2. 造价鉴定都是依据竣工图（合同有约定的除外），因施工过程中出现设计变更，工程量增减在竣工图中都必须标注，故竣工图才是工程建设情况的全面反映。3.云南十建公司在二审中按要求提交了工程施工图，法庭确认形式要件完备，但又以施工图不能反映工程量增减变更等情况，不同意作为鉴定材料。云南十建公司坚持申请对造价进行鉴定，以公平确认本案的工程结算价。 胡洪提交书面答辩意见称：（一）胡洪与云南十建公司之间是分包关系，而不是借用资质。云南十建公司与保山伟业公司签订《建设工程施工合同》后，将工程肢解分包，施工过程中，云南十建公司派专人现场管理，建设方拨付工程款经云南十建公司分到三个分包人手中。虽然胡洪交纳质量保证金，但这是云南十建公司答应分包条件之一，且该保证金以云南十建公司名义交的。 （二）云南十建公司与保山伟业公司之间结算不能对胡洪产生法律效力。云南十建公司背着胡洪，与保山伟业公司进行单方结算，施工面积缩水、建筑造价250元每平方米远低于当地当时1200元造价，不应作为定案依据。 （三）云南十建公司与胡洪之间结算，证明双方对胡洪所做工程量及工程价款确认。云南十建公司与胡洪共同委托禹泰造价公司对胡洪送审结算进行审价，双方在审价结算上签字盖章确认。 |
