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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第788号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐晓洪，女，汉族，1953年7月7日出生。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：柳州市知味亭汤煲店。住所地：广西壮族自治区柳州市龙城路27号内。 投资人：刘志林，该店经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：柳州市知味亭汤煲店二分店。住所地：广西壮族自治区柳州市谷埠街8号鱼峰山宾馆一楼内。 负责人：刘志林，该店经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：柳州市知味亭汤煲店青云分店。住所地：广西壮族自治区柳州市柳新街66号蓝色港湾1栋1-8、1-9号、2栋1-1、1-2号。 负责人：刘志林，该店经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：柳州市知味亭汤煲店飞鹅分店。住所地：广西壮族自治区柳州市新时代商业港B-201-B-208号内。 负责人：刘志林，该店经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：柳州市知味亭汤煲店六分店。住所地：广西壮族自治区柳州市五星街5号五星街1栋2-3号。 负责人：刘志林，该店经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘志林，男，汉族，1965年1月26日出生。 以上六被申请人共同委托代理人：黄永坚，广西桂三力律师事务所律师。 再审申请人徐晓洪因与被申请人柳州市知味亭汤煲店（简称知味亭）、柳州市知味亭汤煲店二分店、柳州市知味亭汤煲店青云分店、柳州市知味亭汤煲店飞鹅分店、柳州市知味亭汤煲店六分店、刘志林侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（简称二审法院）（2012）桂民三终字第17号民事判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 徐晓洪申请再审称：（一）本案二审审理程序违法。1.二审审判长周冕在广西壮族自治区柳州市中级人民法院（简称一审法院）挂职期间作为分管副院长签发本案一审判决。徐晓洪曾于二审期间申请周冕回避，法庭未予理睬。2.徐晓洪于二审法院确定的提交补充意见的截止日期当天，通过全国邮政特快专递寄出一份补充意见，而二审法院却于提交补充意见的截止日期当天作出二审判决，剥夺了徐晓洪充分发表意见的权利。（二）一审和二审法院关于徐晓洪遭受损失的事实认定不清。本案一审法院查封的知味亭及其分支机构的财务报表和电子账册可以证明知味亭及其分支机构在2009年1月至11月的纯利润为人民币2605889.11元。在此基础上，一审和二审法院仅判决赔偿人民币7万元明显不公平，也与最高人民法院关于加大损害赔偿力度，充分维护权利人权益的司法政策相违背。综上，徐晓洪请求本院：1.依法撤销一审和二审判决；2.支持徐晓洪全部诉讼请求。 知味亭等六被申请人提交意见称：（一）本案二审审理程序合法。1.二审审判长周冕没有参与本案一审审理，亦未签发本案一审判决书。徐晓洪也没有在二审期间提出回避请求。2.二审法院已经给予双方当事人充分发表补充意见的时间，判决书的落款日期并不是宣判日期。（二）二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.徐晓洪的第4540546号注册商标（简称涉案注册商标）未实际投入商业使用。徐晓洪本人没有在商业经营活动中使用涉案注册商标。其与金华市婺城区福瑞轩海鲜酒店签订的商标许可使用合同是为诉讼而签订的虚假合同。该合同没有约定具体的商标许可使用费用，亦无实际履行证据，且申请备案时间违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第四十三条之规定。目前，涉案注册商标已进入撤销三年不使用的行政程序中。2.知味亭及其分支机构不是靠侵权获利。知味亭自2002年成立以来，一直以“知味亭”品牌经营获利，并在广西柳州市开设多家分支机构。涉案注册商标在柳州市不享有美誉度，不会造成相关公众的混淆与误认，消费者到知味亭及其分支机构消费不是因为涉案注册商标，而是出于对知味亭菜品和服务的喜爱。3.徐晓洪没有证据证明其遭受实际损失。其进行证据保全与提起本案诉讼的时间相隔两年之久，明显是将涉案注册商标作为索赔工具使用。依据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条之规定，不能以知味亭及其分支机构在侵权期间的经营获利计算赔偿数额。综上，知味亭等六被申请人请求本院驳回徐晓洪的再审申请。 本院认为，本案争议焦点为：（一）二审审理程序是否违反法律规定；（二）一审和二审法院判决的赔偿数额及计算方法是否有事实和法律依据。 关于二审审理程序是否违反法律规定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。”徐晓洪虽然主张其曾于二审审理期间申请审判长周冕回避，但二审笔录中明确记载在审理时双方当事人均不申请合议庭成员回避，且其申请回避的理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定之情形。因此，徐晓洪关于二审法院违反回避制度的再审申请理由不能成立。 虽然本案二审判决书的落款日期与二审法院确定的提交补充意见的截止日期为同一天，但该落款日期不是判决宣告日期，也不是判决生效日期。二审法院上述做法虽有不妥当之处，但考虑到徐晓洪在补充意见中没有提出新的诉讼请求、事实和理由及证据，且补充意见中与本案相关的事实和法律问题已在二审判决书证据认定和裁判说理部分进行了充分说明，因此不能认定二审法院剥夺了徐晓洪陈述意见的权利。综上，徐晓洪关于二审审理程序违反法律规定的再审申请理由不能成立，本院不予支持。 关于一审和二审法院判决的赔偿数额及计算方法是否有事实和法律依据问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，在适用法定赔偿确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，综合判断以确定赔偿数额。 |
