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中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2013）民提字第153号 申请再审人（一审原告、二审上诉人）：周汉军。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：江苏建兴建工集团有限公司。 法定代表人：孙健强，该公司董事长。 委托代理人：陈天旺，北京市晟信律师事务所律师。 委托代理人：尹连峰，北京市晟信律师事务所律师。 申请再审人周汉军与被申请人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省高级人民法院（以下简称山西高院）于2011年5月10日作出（2011）晋民终字第10号民事判决。建兴公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2011年9月30日作出（2011）民申字第1031号民事裁定，指令山西高院再审本案。山西高院于2012年5月23日作出（2011）晋民再字第74号民事判决。建兴公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2012年10月25日作出（2012）民再申字第174号民事裁定，驳回其再审申请。周汉军不服该判决，向本院申请再审。本院于2013年7月29日作出（2013）民再申字第14号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，于2013年9月23日对本案双方当事人进行了询问。周汉军，建兴公司的委托代理人陈天旺、尹连峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山西省临汾市中级人民法院（以下简称临汾中院）一审经审理查明：2003年4月20日，建兴公司与山西中宇钢铁有限公司（以下简称中宇公司）签订《宇晋工程施工合同》（以下简称施工合同），该合同约定，中宇公司超市综合楼工程由建兴公司垫资施工，工程总价款为2268 万元。2003年4月29日，建兴公司与周汉军签订《盐城市建筑安装工程总公司内部工程施工责任制合同》（以下简称内部施工合同），合同主要内容：周汉军垫资承建中宇公司的超市综合楼工程，工程总价款为2268万元。建兴公司负责同中宇公司结算工程款，并按工程进度付给周汉军。周汉军不得与中宇公司洽谈本工程技术外的业务，否则，按周汉军违约处理。如建兴公司不能及时将工程进度款汇入周汉军帐户，损失由建兴公司负担。如因建兴公司原因使工程无法开工，建兴公司应补偿周汉军图纸设计费和相关费用。 2004年，周汉军与建兴公司因支付工程款发生纠纷，经临汾中院主持调解，双方达成调解协议，并作出（2004）临民初字第356号民事调解书。2006年10月11日，经该院审判委员会研究决定对该案再审。2007年1月19日，该院作出（2006）临民再初字第6号民事判决，维持该院（2004）临民初字第356号民事调解书。建兴公司不服该判决，向山西高院提起上诉。山西高院判决驳回上诉，维持原判。该案已经执行完毕。 周汉军一审诉请法院判令建兴公司赔偿损失473.58万元，返还履约保证金12万元，并承担自起诉之日到终审判决期间的利息损失，诉讼费用由建兴公司承担。 关于在与中宇公司履行合同过程中合同主体是否变更为周汉军与中宇公司的问题，建兴公司主张合同履行过程中，由于周汉军的违约行为，施工合同的主体己由建兴公司实际变更为周汉军，并提供了周汉军直接与中宇公司进行业务往来的证据。周汉军对此主张予以否认。对上述证据进行分析，该证据能够证明周汉军与中宇公司就工程问题进行过沟通，但该行为是工程建设中不可避免的行为，周汉军也是代表建兴公司进行的上述行为，故建兴公司的证据并不能证明合同主体的变更。且合同主体变更须有三方当事人的意思表示一致方能成立，而建兴公司并无证据证明中宇公司、建兴公司及周汉军均同意变更合同主体的相关事实。对于建兴公司主张合同主体已经变更的事实因证据不足一审法院不予认定。 关于损失数额，一审法院通过司法鉴定程序委托山西家豪司法鉴定中心（以下简称家豪鉴定中心）对周汉军的停工、窝工、机械损失、设计费、原材料等各项经济损失进行了鉴定，鉴定结论为：周汉军的各项经济损失总计为4224358.10元。对于该结论，建兴公司提出异议，认为因“三通一平”，地质资料报告，未按时付款、停电等原因造成的停工、窝工损失计算依据不足，上述损失应由“工资发放表”及“签证单”等证据予以证明，等待进场人员生活补助费损失也应由“工资发放表”及“签证单”来证明，而设计费损失及服务费则应根据设计合同、收费发票予以证明，另外，周转材料工具损失、临时设施损失费、机械设备损失、钢筋损失的计算也缺乏相应的证据。 2010年5月18日，家豪鉴定中心对该异议进行了书面答复，认为等待进场人员的生活补助107000元与设计费1038000元、服务费175714元应从鉴定结论中核减，将损失数额修正为共计2903644.10元。周汉军对此答复也提出异议，家豪鉴定中心的答复认为：设计费及服务费应由人民法院依法裁定；等待进场人员生活补助费需相关当事人提供有效证据资料后方能进行补充鉴定。 根据鉴定结论及答复意见，结合双方所提证据进行分析，首先，关于设计费的问题，由于在周汉军与建兴公司的内部施工合同中明确约定了由周汉军负责提供设计图纸，且其提供的设计图纸也已在实际施工中得到应用，因此该损失已经实际发生，建兴公司理应支付周汉军相应的设计费用。由于周汉军不能提供与设计单位之间设计合同及设计费收据，鉴定单位依据政府指导价计算该损失并无不当，图纸设计费应当计算在损失当中；其次，关于设计服务费，该项费用在周汉军与建兴公司签订的内部施工合同中并未列入赔偿范围，另外，设计人员服务费是施工单位为确保合同正常履行所必须支付的费用，该笔费用理应由施工方周汉军自己承担，因此服务费175714元应从损失中予以核减。第三，关于等待进场人员的生活补助问题，周汉军称100名施工人员在家等待每日需支付10元生活费，由于在家待命人员是否已经与周汉军形成雇佣关系的证据不足，且周汉军也未能提供已实际支付该笔费用的相应证据，故等待进场人员生活补助费一审法院未认定，从损失数额中予以核减。综上，周汉军的实际损失认定为3941644.1元。 另查明，周汉军与建兴公司签订合同后，分两次向建兴公司支付履约保证金共计120000元。 临汾中院一审认为，关于本案是否应当追加中宇公司为当事人的问题，首先，周汉军的诉讼请求是要求建兴公司承担违约责任，因此本案属合同纠纷，诉讼当事人应当是合同的双方当事人，追加中宇公司违反了合同的相对性原则，没有法律依据；其次，建兴公司称合同主体已经变更，但并未提供足够的证据予以证实，因此追加中宇公司也没有事实上的依据；第三，周汉军与建兴公司的合同中明确约定了周汉军不得与中宇公司洽谈本工程技术外的业务，且建兴公司也给中宇公司送达了工作联系函等书面通知，明确告知了上述事项，因此关于施工中的损失问题周汉军并不能依据合同向中宇公司主张，其只能向建兴公司提出赔偿的请求，至于建兴公司与中宇公司如何承担上述损失，属另外一个法律关系，应另案处理。故一审法院认为建兴公司要求追加中宇公司为本案当事人的请求不应予以支持。 |
