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中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2013）民提字第211号 申请再审人（一审原告、二审上诉人）：潘旭鹏。 委托代理人：夏湧，上海市东方剑桥律师事务所律师。 委托代理人：余正贵。 法定代表人：吴永祥，该公司执行董事长。 委托代理人：何延法，浙江人民联合律师事务所律师。 委托代理人：吴志林，浙江贤哲律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民解放军浙江省建德市人民武装部。 法定代表人：李广运，该部部长。 委托代理人：黄丽泉，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 申请再审人潘旭鹏因与被申请人建德广元建设有限公司（以下简称广元公司）、中国人民解放军浙江省建德市人民武装部（以下简称建德人武部）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2011）浙民终字第42号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月15日作出（2012）民申字第1285号裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年11月12日公开审理了本案。潘旭鹏及其委托代理人夏湧、余正贵，广元公司的委托代理人何延法、吴志林，建德人武部的委托代理人黄丽泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 浙江省杭州市中级人民法院经审理查明：2004年1月18日，建德市人武部五个一工程指挥部（以下简称五个一工程指挥部）与广元公司签订《建设工程施工合同》将建德人武部办公楼承包给广元公司建设施工。2004年2月5日，广元公司与潘旭鹏签订《企业内部项目承包管理责任制》，约定：乙方（潘旭鹏）接受甲方（广元公司）委托，主持人武部综合楼工程施工;责任制承包经济考核目标，土建部分按土建部分直接费（632.4941万元）一次性包干承包，装饰部分和新增部分按建设方审定的该部分决算总额的85.2%承包，除税金外一切规费及该工程的所有费用均计入乙方成本，合同价款的结算和调整及合同价款包括的风险均按甲方与建设方签订的承包合同第23.2条第（1）款和23.2款执行；款项往来及结算，乙方按照甲方和建设单位签订的施工合同内容负责催讨工程进度款及结算款，款项一律汇入甲方指定帐户；乙方支取工程款的方法，建设方每次工程款到达甲方指定帐户后，甲方在扣除相应的税金和管理费及预留值（按暂到款的18%比例扣）后，余款按乙方实际完成施工产值情况并经甲方主管领导审核签字确认后支付;乙方凭人工费劳务发票及材料发票支付款项;乙方每月月底向甲方报送本项目当月完成工程量，经甲方职能部门审核后，在建设方资金到位后支付，竣工结算审定前，累计支付工程款不得超过应付承包款的90%;合同还对违约责任、纠纷处理等其他事项作了约定。2005年3月1日，五个一工程指挥部与广元公司再次签订《建设工程施工合同》，将人武部住宅1、2、3号楼承包给广元公司建设施工。2005年4月8日，广元公司与潘旭鹏签订《项目承包内部责任制》，约定：乙方（潘旭鹏）接受甲方（广元公司）委托，主持管理人武部1号、2号、3号宿舍楼工程施工;责任制承包经济考核目标，乙方按建设方审定的直接费总额的96%承包，建设方直接分包项目收取的配合费甲方和乙方各受益50%，款项往来及结算，乙方按照甲方和建设单位签订的施工合同内容负责催讨工程进度款及结算款，款项一律汇入甲方指定帐户;乙方支取工程款的方法，建设方每次工程款到达甲方指定帐户后，甲方在扣除相应的税费（约3.63%）及应上缴甲方利润（按暂到款13.47%的比例上缴）和预留金3%后，余款按财务有关规定并结合乙方实际完成产值情况经总经理审核签字确认后支付，竣工结算审定前累计支付工程款不得超过建设方工程款到位额的79.9%；合同还对违约责任、纠纷处理等其他事项作了约定。 上述合同签订后，潘旭鹏按约进行了工程项目的施工。2005年12月16日，广元公司向建德人武部移交了人武部办公楼，并由建德人武部投入使用，但该办公楼由于存在设计上的原因至今未通过竣工验收。2006年1月16日，广元公司向五个一工程指挥部提交了人武部办公楼的竣工结算报告及结算资料。 2006年1月19日，广元公司又向五个一工程指挥部提交了人武部1、2、3号住宅楼的竣工结算报告及结算资料。2006年4月20日，广元公司向五个一工程指挥部移交了2号住宅楼的一层。 2006年8月8日，建德人武部与广元公司对人武部办公楼的造价一致确认为10195760元，但对人武部1号、2号、3号住宅楼的工程决算造价，由于潘旭鹏的原因至今尚未达成一致。2006年12月30日人武部1号、2号、3号住宅楼通过了竣工验收。建德人武部办公楼和1号、2号、3号住宅楼最迟在2006年底前均已投入使用。期间，建德人武部已向广元公司支付工程款1412万元（其中办公楼的工程款为969万元、住宅1、2、3号楼的工程款为443万元），并退还了保证金50万元。目前，潘旭鹏与广元公司之间尚未对应付款项的金额进行结算，广元公司为上述两个合同共计已向潘旭鹏支付工程款12441300.41元。另查明，五个一工程指挥部是由建德人武部成立的临时机构，五个一工程指挥部所有的权利义务应由建德人武部来承担。潘旭鹏系曙光控股集团有限公司职工，而非广元公司职工。潘旭鹏于2007年9月10日向一审法院提起诉讼。 经广元公司申请，一审法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司（以下简称天健公司）对建德人武部办公大楼、1号、2号、3号住宅楼土建工程造价进行了鉴定，鉴定结论为:（一）由于《装修材料定价表》真实性存有争议，可判定部分（《装修材料定价表》口径）版本为16706914元，可判定部分（《装修材料定价表》无效口径、而以合同价并参考市场价作为依据）版本为16518652元；采用哪个版本由法院裁定。（二）工程鉴定造价不可判定部分共涉及金额为881667元，具体为:1、馆拆除部分，内容为砖墙及相应的花岗岩、瓷砖、涂料等，潘旭鹏认为根据房屋移交证明已全部施工后拆除，建德人武部认为部分内容未施工，我们根据现有资料及现场踏勘无法判定，现潘旭鹏主张金额为577639元，请法院裁决是否计取及计取多少。2、按合同条款应承担的风险费38万元，根据2006年7月19日的《工程结算造价审计核对纪要》上，经审计局协商后为25万元。潘旭鹏认为2006年7月19日的《工程结算造价审计核对纪要》上施工单位的签字人员不能代表实际施工人潘旭鹏，不应承担，请法院裁决。3、门锁部分，潘旭鹏、建德人武部对工程量以及门锁的品牌规格有争议，因现场部分门已拆除，无法现场踏勘得出，我们根据三方质证的施工图纸结合现场踏勘进行计算，合计金额为26749元，请法院裁决。4、未签证联系单:061、063、065、066号联系单未签证，潘旭鹏主张均己完成相应内容，建德人武部认为未签证的联系单不予认可，根据潘旭鹏主张的联系单计算，金额为27278元，请法院裁决。（三）备注:1、根据合同，分包配合费为该项目造价（设备除外）3%;潘旭鹏主张的办公楼电梯工程、裙房顶钢屋架、宾馆装修工程、宿舍楼塑钢窗工程分包配合费，因当事人未提供足够资料证明是否发生分包配合以及分包工程的工程造价，本鉴定稿未计入。2、由于潘旭鹏与广元公司均未能提供水电费相应的证据材料，本鉴定中施工用水电费未扣除。3、工期和质量奖罚未处理。广元公司向天健公司预付鉴定费69977元。 |
