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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2063号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江西亿鑫房地产开发有限公司。住所地:江西省贵溪市一中对面江滨花苑。 法定代表人：陈卫生，该公司董事长。 委托代理人：武海波，北京市大理律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：九江市庐山区建筑工程总公司。住所地:江西省九江市庐山十里大道1119号。 法定代表人：万纯文，该公司总经理。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：施玉龙。 再审申请人江西亿鑫房地产开发有限公司（以下简称亿鑫公司）因与被申请人九江市庐山区建筑工程总公司（以下简称九江公司）、施玉龙建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2013）赣民一终字第44号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 亿鑫公司申请再审称：（一）一、二审判决认定施玉龙工期未延误错误，工期延误的实际原因是施玉龙挪用工程进度款而非图纸设计变更和不可抗力，亿鑫公司也并不存在拖欠工程进度款的现象。（二）地下室土方大开挖部分的造价缺乏证据证明。（三）确定施工合同无效后，按照有关鉴定报告的工程造价确认施玉龙的工程款，缺乏事实依据，适用法律错误。施玉龙属无资质挂靠有资质企业施工，其非法所得部分应予收缴。亿鑫公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院认为：（一）关于施玉龙工期是否延误的问题。亿鑫公司法定代表人陈卫生与施玉龙系老乡关系，该公司与施玉龙个人早在涉案工程招投标（即2007年3月28日）之前的2006年5月18日就已对合同实质性问题进行协商，签订相关合同及补充协议，故涉案建设施工合同无效。亿鑫公司作为有房地产开发资质的企业，对合同无效应当承担主要责任，其要求施玉龙就工期延误承担违约责任，缺乏法律依据。由于本案存在不可抗力的冰灾天气及图纸变更增加工程量等应予延期的事实，二审判决将工期予以顺延公平合理。关于亿鑫公司是否存在拖欠工程款的问题，如亿鑫公司在诉状中所述，其与施玉龙因工程款给付、工程进度、房屋交付等发生争议，后终以其再次给付工程款及施玉龙恢复施工结束纷争，亿鑫公司就上述己解决纠纷再次提出工期违约的要求不当。此外，对于亿鑫公司遭受的实际损失260417元，已由三方分担，故亿鑫公司关于施玉龙延误工期应予赔偿的再审申请理由，不能成立。 （二）关于地下室土方大开挖的造价问题。亿鑫公司与施玉龙提供的此项目签证单内容不一致，施玉龙提供的签证单中有“经双方确定土方运距为3.8公里”的说明，但亿鑫公司提供的签证单中没有此说明。鉴定机构按亿鑫公司提交资料计算的造价为599108.36元（按8.5元／平方米计算），按施玉龙提交资料计算的造价为881041.7元（按12.5元／平方米计算）。双方合同约定，基础大开挖按8.5元／平方米计算，如土方外运，则增加2元／平方米，外运超出3.8公里，则按12.5元／平方米计算。一审判决考虑到土方外运属实，参照双方合同约定，酌定按10.5元（8.5+2元）／平方米计算地下室大开挖项目总造价为740075元，并计入工程总价内，二审判决予以维持并无不当。 （三）关于本案工程如何取费问题。本案工程已经竣工并交付使用，施玉龙要求参照合同约定支付工程款符合法律规定。亿鑫公司至今未完全支付工程款，其要求收缴施玉龙已经取得的非法所得的请求无事实依据，本院不予支持。 综上，亿鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回江西亿鑫房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 张国蓉 代理审判员 万 挺 代理审判员 李玉林 二〇一三年十一月二十八日 书 记 员 饶 赟 |
