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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民二终字第58号 法定代表人：张仲华，该公司董事长。 法定代表人：孔伟良，该公司董事长。 法定代表人：孔伟良，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：孔伟良。 被上诉人（一审被告）：陈妙林。 被上诉人（一审被告）：王正初。 一审第三人：宁波开元华城置业有限公司。 法定代表人：孔伟良，该公司董事长。 华城地产集团有限公司（以下简称华城地产公司）因与杭州开元房地产集团有限公司（以下简称开元房产公司）、开元旅业集团有限公司（以下简称开元旅业公司）、孔伟良、陈妙林、王正初、第三人宁波开元华城置业有限公司（以下简称宁波置业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2011）浙商初字第1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 华城地产公司向浙江省高级人民法院起诉称：该公司与开元旅业公司两方共同出资成立宁波置业公司，其中华城地产公司占45%股份，开元旅业公司占55%股份，后该公司将55%股权全部转让给其全资子公司开元房地产公司。自宁波置业公司成立以来，各被告作为该公司的控股股东、实际控制人、董事及高级管理人员，利用对公司的实际控制地位，剥夺及排斥华城地产公司及其委派人员对公司经营的参与，采用不经招投标即以不合理高价发包工程，低价转让商品房、进行关联交易等手段，虚增建设成本、减少销售收入、增加不合理支出，损害宁波置业公司利益，为此请求法院判令：1、五一审被告连带赔偿宁波置业公司损失计人民币33187万元；2、五一审被告共同承担本案的诉讼费用。 浙江省高级人民法院查明：2006年10月16日，华城地产公司与开元旅业公司签订《合作协议书》，约定在开元旅业公司竞得宁波市镇海区九龙湖镇的三宗土地后，共同出资成立宁波置业公司，开发上述三宗土地。其中第7.2条的约定，项目总经理由开元旅业公司推荐，公司董事会聘任；项目其他管理人员为主由开元旅业公司指派，华城地产公司协助派出或由项目总经理聘任，开元旅业公司应将项目纳入该公司管理体系并对项目的经营管理进行指导。华城地产公司按照协议约定委派了相应的人员参与管理，并在相关审批流程中参与审批。10月20日，开元旅业公司与宁波市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定开元旅业公司应在土地出让之日起36个月内建成酒店并营业。11月15日，宁波置业公司成立，其中开元旅业公司持股55%，华城地产公司持股45%。同日，宁波市国土资源局、开元旅业公司、宁波置业公司签订补充协议，将开元旅业公司在《国有土地使用权出让合同》项下的权利义务整体转让给宁波置业公司。11月20日，开元旅业公司将持有的前述55%股权全部转让给其全资子公司开元房产公司，并将开元旅业公司在宁波置业公司的权益以及相关协议中的权利义务一并转让给开元房产公司。宁波置业公司成立后，由孔伟良、陈妙林、王正初、张仲华、杨杭泳组成公司董事会，孔伟良为董事长，张仲华任副董事长，王正初兼任公司总经理。2006年10月10日在镇海九龙湖山庄召开第一次股东大会，选举陈妙林、孔伟良、王正初、张仲华、杨杭泳为董事，任期三年；选举楼何英、朱再忠为监事，任期三年。2006年10月12日，宁波置业公司职工代表大会选举吕万良为监事。宁波置业公司于2006年11月23日在杭州开元名都大酒店16楼会议室召开第一次董事会并作出决议：1、明确由开元房产公司委派陈妙林、孔伟良、王正初及华城地产公司委派张仲华、杨杭泳组成公司董事会，选举孔伟良为公司董事长，张仲华为副董事长。2、明确开元房产公司委派朱再忠为公司监事，华城地产公司委派楼荷英、吕万良为公司监事。3、董事会聘请王正初为公司总经理，杨伟良为公司财务经理。2007年10月15日宁波置业公司将“宁波九龙湖一期住宅一标段土建承包合同”提交审批。陈妙林、褚国飞、孔伟良、朱再忠、王正初、王萍等12人参与审批。11月12日，宁波置业公司与杭州萧山广宇建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》一套，共12份，约定工程名称为宁波开元九龙湖畔项目一期一标段土建工程等内容。2008年1月7日，宁波置业公司与萧山广宇建筑工程有限公司签订《补充协议》和《建筑工程施工国标合同》一套，共6份。约定双方均按2007年11月12日承包合同履行各项权利和义务；对《建筑工程施工国标合同》，双方均无履行义务，只作为办证程序用。后宁波置业公司将上述《建筑工程施工国标合同》向宁波市镇海区建设工程招投标管理办公室备案。宁波置业公司对“宁波开元九龙湖畔一期二标段、二期一标段、二期二标段、二期54幢、三期住宅土建工程中标审批”提交审批，孔伟良、王正初、卢升祥等人参与审批流程。2011年8月15日，华城地产公司向宁波置业公司监事楼荷英提交了《请求起诉申请书》，要求监事会依法起诉开元房产公司、孔伟良、陈妙林和王正初。24日，楼荷英、吕万良在未通知公司另一监事朱再忠的情形下，形成《临时监事会决议》一份，拒绝了华城地产公司的起诉请求。26日，华城地产公司又向楼荷英提交了一份《关于要求立即通过诉讼追究开元房产公司、开元旅业公司、孔伟良、陈妙林、王正初等损害公司利益责任的函》（以下简称诉讼追究函）称：上述股东已给宁波置业公司造成损失高达33187万元。楼荷英、吕万良在未通知朱再忠的情形下，于9月19日以《临时监事会决议》的形式拒绝了华城地产公司提出的诉讼请求。上述两份《临时监事会决议》形成前后，楼荷英、吕万良未将收到《请求起诉申请书》、诉讼追究函及作出决议的事宜告知朱再忠。 另查明：两份《临时监事会决议》均载明开会地点为“杭州世贸大酒店”。五一审被告主张，监事会组成人员和召集程序违法，召开地点“杭州世贸大酒店”也不存在，监事会决议应认定为不成立或无效。为此，五一审被告申请证人楼荷英、吕万良出庭作证。华城地产公司则认为，本案中监事会自收到请求之日起三十日内未提起诉讼是事实，故无必要由证人出庭作证。庭审中，经法院询问，华城地产公司称监事会的召开地点在黄龙附近的浙江世贸君澜大饭店大堂，没有另租会场。 浙江省高级人民法院认为：一、华城地产公司能否援引侵权责任法在本案中要求五一审被告承担连带责任？从华城地产公司的起诉状内容和补充说明来看，华城地产公司的诉讼涉及公司法上的三个法律关系：一是股东滥用股东权利损害公司利益纠纷，二是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联交易损害公司利益纠纷，三是董事、高级管理人员损害公司利益纠纷。华城地产公司要求法院合并审理上述三种法律关系的请求权基础是认为五一审被告构成共同侵权，并援引了侵权责任法第八条和民法通则第一百零六条作为法律依据。但是，本案属公司诉讼，公司法与侵权责任法相比具有特别法属性，根据侵权责任法第五条中“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定”的规定以及特别法优于普通法的法理，华城地产公司援引侵权责任法和民法通则的有关规定来确定五一审被告在公司诉讼中的连带责任，缺乏相应的法律和法理依据。二、华城地产公司起诉孔伟良、陈妙林、王正初，是否符合公司法第一百五十二条规定的诉讼前置程序条件？公司法第一百五十二条为股东代表诉讼设置了前置程序，规定股东在起诉董事、高级管理人员之前，应当先以书面形式请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事以公司名义对董事、高级管理人员损害公司利益的行为提起诉讼，监事会拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才能以自己名义提起派生诉讼。这一规定主要考虑到公司纠纷中司法应持有限介入原则，是对公司自治机制的补充和救济，所以审判权在介入公司纠纷前，应当首先穷尽内部救济。但在本案中，案涉的两次临时监事会均未通知监事朱再忠参加，监事会决议作出后，相关内容也未通知朱再忠。而且，两份监事会决议上载明的开会地点“杭州世贸大酒店”实际也不存在，尽管经庭审询问，华城地产公司称宁波置业公司监事会实际开会地点是浙江世贸君澜大饭店大堂，由楼荷英、吕万良商量后作出不予起诉的监事会决议。但该地点既非宁波置业公司所在地，也非任何一方股东办公所在地，且与监事会决议上载明的开会地点不一致，是否实际召开过监事会议本身存疑。另一方面，参加表决的楼荷英、吕万良两位监事，均由华城地产公司或其关联企业所委派，两人在表决中均投反对票，亦未对不起诉说明合理的理由，不排除两位监事是为了配合华城地产公司尽早提起诉讼而作出以上决议。这与公司法设置前置程序是为穷尽公司内部救济的立法目的不符，孔伟良、陈妙林和王正初提出的关于华城地产公司的起诉不符合公司法第一百五十二条规定的前置程序的抗辩主张有相应依据。三、原告起诉开元房产公司和开元旅业公司是否符合起诉条件？华城地产公司认为，开元房产公司和开元旅业公司滥用其控股股东和实际控制人的地位，通过关联交易等行为损害了公司利益。公司法第一百五十二条仅列举了三种公司内部人员，即董事、监事、高级管理人员为股东代表诉讼的适格被告，而未明确控股股东、实际控制人损害公司利益时其他股东能否提起股东代表诉讼，以及是否受诉讼前置程序之约束。但是，华城地产公司在本案中针对开元房产公司和开元旅业公司提起损害公司利益之诉，诉因和诉的利益均归属于宁波置业公司而非自身。换言之，华城地产公司是在代表宁波置业公司请求救济，而非为其自身利益行使诉权，在宁波置业公司未授权，法律也未规定公司股东可以不经公司同意直接起诉公司其他股东及实际控制人的情形下，华城地产公司对开元房产公司和开元旅业公司的起诉，同样应遵循公司法第一百五十二条有关诉讼前置程序的规定，以恪守穷尽公司内部救济的公司自治原则。如前所述，因华城地产公司请求监事会起诉的前置程序存有瑕疵，故其对开元房产公司和开元旅业公司的起诉，亦不符合起诉条件。由于华城地产公司对五一审被告的起诉在程序上不符合起诉条件，是否启动鉴定以及证人是否出庭均不影响本案的最终处理，故对当事人提出的鉴定申请和要求证人出庭作证申请，均不予准许。至于华城地产公司提出的三项诉讼请求所涉的是否存在损失及损失的具体数额问题，不做评判。该院遂于2013年5月20日作出（2011）浙商初字第1号民事裁定，驳回华城地产公司的起诉。 |
