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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1465号 申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：江苏宏远建设集团有限公司。 法定代表人：祁杰，董事长。 委托代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。 委托代理人：付居强，该公司员工。 被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：宿迁市国大房地产开发有限公司。 法定代表人：符爱国，董事长。 委托代理人：张乃强，江苏省宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。 江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）与宿迁市国大房地产开发有限公司（以下简称国大公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省高级人民法院于2012年12月15日作出（2012）苏民终字第0185号民事判决，已经发生法律效力。宏远公司不服上述判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宏远公司申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定之情形，应予再审。理由如下：一、中国建设银行宿迁分行造价咨询中心（以下简称造价咨询中心）作出的鉴定造价意见书漏洞百出。E幢楼也是把每百块砖38元计算为每百块砖0.38元，仅此一项就达14万元。二、宏远公司提交两份江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）于2013年2月28日出具的《证明》，内容分别为：“由我单位出具的天园基审字〔2009〕57号报告中宿迁国大商务广场一期工程结算价款为9788703.95元，其中合同固定价款10226000.00元中含国大广场一期工程施工图全部内容，因在施工过程存在建设方单独分包项目，所以本工程结算时将建设方分包项目在工程变更部分予以扣除。”“由我单位出具的天园基审字〔2009〕58号报告中宿迁国大商务广场二期工程结算价款为18438462.43元，其中合同固定价款19529800.00元中含国大广场二期工程施工图全部内容，因在施工过程存在建设方单独分包项目，所以本工程结算时将建设方分包项目在工程变更部分予以扣除。”用以证明天园公司报告中的负数，不是工程量减少而产生的负数，而是国大公司把部分工程分包给他人而产生的负数，证明天园公司审核报告扣减没有依据，请求对本案的工程量重新评估审计。三、国大公司应当返还截留的购房款576500元，本案反诉部分原审判决举证分配不当。宏远公司提供的会计结算表是国大公司财务会计提供的，当国大公司否认这一事实后，一审法院应当要求国大公司举证证明其款已被宏远公司领取，因为宏远公司所抵的房屋按揭贷款是以国大公司身份做的按揭贷款，银行贷款直接打给国大公司账户后由宏远公司领取，法院应当把举证责任分配给国大公司。 被申请人国大公司提交书面意见称，一、宏远公司申请再审提交的两份《证明》内容不具有真实性，错误明显，没有证据效力。对于宏远公司在施工过程中的工程变更部分的造价，双方在一审法院鉴定过程中已达成书面意见，共同签字认可，天园公司无权改变。且国大公司分包给其他人的分包项目工程与宏远公司无关。2013年9月7日，天园公司向国大公司和宏远公司出具一份《情况说明》，内容为：“我单位于2013年2月28日出具的天园基审字〔2009〕57号58号报告中‘所以本工程结算时将建设方分包项目在工程变更部分予以扣除’不妥。关于建设方分包部分的项目工程，以建设方分包合同等手续为准。对于我单位出具的一、二期《工程结算审核定单》中的工程变更部分价款属施工单位承包范围内的施工工程变更内容，与建设方分包部分内容无关。具体详见工程核定单。情况属实，特此说明。”该《情况说明》足以推翻宏远公司申请再审时提交的两份《证明》内容和证明目的。该《证明》明显属无效证据，宏远公司以此作为新的证据申请再审的理由不能成立。二、对于宏远公司在一审中反诉主张的国大公司截留其抵房款、保修金等，对其反诉的诉讼主张应当负有举证责任，其提供的结算表不是国大公司的。一、二审判决也已明确宏远公司如果有新证据可以向法院另行诉讼，同时对国大公司要求宏远公司赔偿房屋质量问题的相关损失以及违约金问题等可以在另案中处理。现双方均已向江苏省宿迁市宿城区人民法院提起诉讼及提起反诉，不属本案申请再审范围。请求依法驳回宏远公司的再审申请。 在本案审查期间，国大公司向本院出具了2013年3月10日向江苏省宿迁市中级人民法院执行局提交的《申请书》，内容为：“关于国大公司申请执行宏远公司建设工程施工合同纠纷案件，现国大公司自己发现在鉴定报告E号楼多孔砖鉴定中存在笔误（-128578.32元），故国大公司主动向贵院提出申请，请贵院在执行过程中从总执行标的款中减少执行宏远公司143000元。”但后来执行局又将此款进行了执行，且被江苏省宿迁市宿城区人民法院划走，没有通知国大公司。2013年10月1日，国大公司与宏远公司联系，将该笔误款通过邮局以现金款汇方式分三笔汇给了宏远公司143000元。 同时，2013年5月6日，宏远公司以国大公司为被告向江苏省宿迁市宿城区人民法院提起诉讼，要求被告返还保证金846815元、截留按揭贷款576500元及其利息。2013年5月16日，国大公司提出反诉。该案江苏省宿迁市宿城区人民法院已立案受理。 本院经审查认为，一、关于一审鉴定结论是否可以作为本案定案依据问题。首先，一审法院委托造价咨询中心进行造价鉴定，是基于宏远公司与国大公司的共同委托，鉴定机构和鉴定专家均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定报告经双方当事人质证，鉴定人员出庭接受当事人质询并出具书面答复意见。其次，鉴定过程中就资料不全问题，双方当事人约定就设计变更的价款计算标准以天园公司的变更结算书执行，上述约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，现宏远公司主张该意思表示不真实，应当以其提交给一审法院的变更资料为鉴定依据，不符合当事人的约定，对该主张原审不予支持，并无不当。第三，对于鉴定报告中E号楼多孔砖鉴定中存在笔误143000元，在本案执行期间，国大公司主动向执行法院提出减少相应执行数额申请，后国大公司就该笔款项与宏远公司联系，已主动退回。据此，一审鉴定结论中的瑕疵基于国大公司的自认已调整，宏远公司以此为由申请再审的事由不成立。 二、关于宏远公司申请再审时提交的天园公司出具的两份《证明》的证据效力问题。对于宏远公司在施工过程中的工程变更部分的造价，双方在一审法院鉴定过程中已形成《工程结算审核定单》，共同签字盖章认可。该两份《证明》内容明显与《工程结算审核定单》记载的内容不一致。且在本案审查期间，天园公司向国大公司和宏远公司出具的《情况说明》主动对其出具的两份《证明》内容的错误进行了纠正。据此，宏远公司以两份《证明》作为新的证据申请再审的事由不能成立。 |
