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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1624号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘新华，男，汉族，1970年1月1日出生。 委托代理人：李攀贵，湖南生元律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨勇，男，汉族，1970年3月14日出生。 委托代理人：李攀贵，湖南生元律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司。 法定代表人：刘运武，该公司董事长。 委托代理人：唐朝晖，该公司职员。 一审第三人：廖荟，男，汉族，1964年8月11日出生。 一审第三人：南洋国际(湖南)公交能源开发有限公司。 法定代表人：肖宏森，该公司总经理。 一审第三人：广东锦田集团投资有限公司。 法定代表人：吴信清，该公司董事长。 再审申请人刘新华、杨勇因与被申请人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称建工集团），一审第三人廖荟、南洋国际(湖南)公交能源开发有限公司（以下简称南洋公司）、广东锦田集团投资有限公司（以下简称锦田公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第90号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 刘新华、杨勇申请再审称：（一）二审判决认定的诸多基本事实失实。1.二审判决认定南洋公司、锦田公司与湖南华通交通建设项目开发有限公司（以下简称华通公司）为关联公司，无合法证据支撑。2.二审判决认定南洋公司与建工集团之间《建筑工程施工合同》的签订时间有误。3.二审判决对合同订立过程的认定与推断属主观臆断，无合法证据支撑。4.二审判决片面强调廖荟的合伙人身份，而无视其建工集团高管身份及职务代表行为的事实，属于认定事实不清。（二）二审判决适用法律明显错误，判决建工集团对返还800万元保证金不承担责任的理由不能成立。1.二审判决认为《项目承包责任合同》合法有效，明显适用法律错误。2.二审判决将廖荟、刘新华、杨勇与建工集团之间的承包关系认定为委托代理关系，明显适用法律错误。3.二审判决以合同相对性原则判定800万元保证金由南洋公司、锦田公司负责返还，建工集团不承担责任，属随意突破合同相对性原则，明显错误。刘新华、杨勇依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项的规定，向本院申请再审。 建工集团提交答辩意见称，刘新华、杨勇的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 本院认为，本案争议的焦点为建工集团是否应对刘新华交纳的800万元保证金承担返还责任。 首先，《建筑工程施工合同》系刘新华、杨勇、廖荟三人借用建工集团的名义与南洋公司签订，刘新华、杨勇、廖荟与建工集团存在挂靠合同关系，而非建设工程转包合同关系。 1.刘新华、杨勇主张依据其所提交的湖南省衡东县公安局经侦大队于2010年12月27日对廖荟的《询问笔录》、中国共产党湖南省建筑工程集团总公司纪律检查委员会办公室于2010年9月1日向湖南省纪委信访室出具的《关于湘潭红易大道项目有关情况的汇报》（以下简称《情况汇报》），以及廖荟与刘新华的部分短信往来记录，可以认定廖荟系湖南省建筑工程集团总公司南方工程总局（以下简称建工集团南方局）深圳公司副总经理，其与南洋公司洽谈、向建工集团汇报及出具《承诺函》的行为均为职务行为，《建筑工程施工合同》应认定为建工集团与南洋公司洽商并签订，刘新华、杨勇并未参与上述洽谈过程，对于廖荟出具《承诺函》一事亦不知情。本院认为，刘新华、杨勇所提交的上述证据均不足以证明其主张，本院不予采信。（1）廖荟在《询问笔录》中称讼争项目是其与南洋公司、锦田公司达成初步意向后，再找到刘新华、杨勇一起合伙承建的，刘新华、杨勇虽没有参与洽商过程，但对于洽商情况是知情的，因刘新华、杨勇提出要挂靠在建工集团名下，故廖荟又向建工集团作了汇报，在刘新华、杨勇、廖荟与建工集团签订《项目责任承包合同》并明确讼争工程系挂靠性质、建工集团除了收取管理费外不承担其他责任的情况下，建工集团方才在《建筑工程施工合同》上加盖印章。廖荟的上述陈述与其在本案一、二审中的陈述并无矛盾，故据此不仅不能得出廖荟系代表建工集团与南洋公司签订《建筑工程施工合同》后再将讼争项目转包给刘新华、杨勇和廖荟本人组成的合伙体这一结论，相反，可以证明，虽然廖荟系建工集团南方局的管理人员，但其与南洋公司签订合同的行为并非是职务行为，而是以三合伙人代表的身份，利用建工集团的身份所实施的行为。（2）《情况汇报》中虽有建工集团南方局与南洋公司联系承接讼争工程并签订正式施工合同的记载，但是建工集团在本案诉讼中一直主张《建筑工程施工合同》系廖荟等三人借用其名义与南洋公司签订，且有相关证据予以佐证，故仅依据上述《情况汇报》载明的内容亦不能得出讼争项目系廖荟代表建工集团与南洋公司签订的结论。（3）廖荟与刘新华的部分短信往来记录载明廖荟一直与南洋公司联系工程相关事宜包括追讨保证金事宜，由于廖荟是以合伙人的身份参与讼争项目，故据此并不能得出建工集团已确认《建筑工程施工合同》系其与南洋公司签订的结论。 2.虽然《建筑工程施工合同》第一部分载明的合同订立时间为2009年3月6日，但该部分内容为打印体，而南洋公司在该份合同附件3工程质量保修书处手写的落款时间为2009年3月9日，建工集团则没有签署合同订立时间，并且，锦田公司出具的《担保书》载明的落款时间为2009年3月8日，而从《建筑工程施工合同》专用条款第41.3的约定看，锦田公司所提交的《担保书》系该合同的附件，据此《建筑工程施工合同》的签订时间也应在2009年3月8日之后。综上，刘新华、杨勇关于《建筑工程施工合同》的签订时间应为2009年3月6日的主张与事实不符，本院不予采信。同时，廖荟向建工集团出具《承诺函》以及刘新华、杨勇、廖荟和建工集团签订《项目责任承包合同》的时间均为2009年3月9日，与《建筑工程施工合同》中南洋公司手写的落款时间一致，且与廖荟在上述《询问笔录》和本案一、二审中的陈述能够相互印证。 3.刘新华、廖荟和案外人戴创业于2010年9月8日向建工集团出具的《承诺书》载明：“我们汇入的红易大道工程的履约保证金捌佰万元南洋公司肖宏森董事长（法人代表）已承诺二O一O年九月十五日到账，如果到期不能到账，请公司予以协助起诉南洋公司及其担保方锦田集团公司。九月十五日之前，由我们同南洋公司协调收取。”上述《承诺书》说明《建筑工程施工合同》解除后，刘新华和廖荟直接与南洋公司交涉请求返还保证金，该行为从一个侧面印证刘新华也认可其与建工集团之间并非是建设工程转包合同关系。 |
