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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第577号 申请再审人（一审被告，二审上诉人）：曹德凯，男，汉族，1959年7月23日出生。 委托代理人：魏连成，北京市京泰律师事务所律师。 被申请人（一审原告，二审上诉人）：段国利，男，汉族，1947年1月21日出生。 委托代理人：张国合，男，满族，1963年1月21日出生。 法定代表人：兰淑娟，该公司董事长。 被申请人（一审第三人）：赵连校，男，汉族，1955年4月24日出生。 被申请人（一审第三人）：高伟嘉，男，汉族，1957年10月15日出生。 申请再审人曹德凯为与被申请人段国利、抚顺世堃建设有限公司、赵连校、高伟嘉建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2012）辽民一终字第49号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 曹德凯申请再审称：1.二审判决在讼争工程未经竣工验收合格的情况下就判决曹德凯给付段国利工程款是错误的，违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）的规定。2.辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司（以下简称中天运造价公司）以及辽宁省建设科学研究院司法鉴定所（以下简称司法鉴定所）的鉴定报告，违法了法定程序，缺乏公平，严重侵害了曹德凯的合法权益。3.二审判决将讼争合同中以贷款方式支付工程款的约定认定无效属于适用法律错误。4.二审判决认定高伟嘉将合同权利转让给段国利，违反了法律的禁止性规定。另外，曹德凯在本院审查过程中，又提交了电费发票等新证据，证明讼争房屋建设过程中有一部分电费、外墙保温苯板、水泥、红砖系曹德凯负担，应从工程款中扣除。曹德凯依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定，向本院申请再审。 本院认为，关于二审判令曹德凯给付工程款是否属于适用法律错误的问题。讼争工程段国利只做到主体封顶，并没有按约完成全部工程，现双方已无继续合作的可能，合同已经实际解除。《建设工程解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”对于讼争工程存在的质量瑕疵，曹德凯除在一审时主张抚顺经济开发区工程质量监督站（以下简称质监站）、抚顺建筑工程设计院（以下简称设计院）、抚顺光明建筑工程质量检测有限公司检测到的质量问题外，并没有提出其他质量异议，同时，一审期间曹德凯和段国利均同意工程质量问题以设计院和质监站出具的复核结果、整改通知以及混凝土抗压强度试验报告为准，做出修复方案，并做工程造价及修复造价的鉴定。而从司法鉴定所出具的鉴定报告看，上述瑕疵可以通过加固方式加以修复，并且，该部分加固费用经鉴定为128805.78元，与段国利负责整个工程造价约250万元相比，所占的比例较小，也可以说明该瑕疵并不严重。综上，在讼争工程未能完工，合同已实际不能履行，且涉及的讼争房屋质量瑕疵经鉴定可以修复的情况下，二审判决曹德凯给付段国利工程款并将修复费用在工程款中予以扣除符合《建设工程解释》的精神，曹德凯关于讼争工程未经竣工验收不能结算、二审判决适用法律错误等申请理由不能成立。 关于二审判决采信中天运造价公司出具的造价及修复费用鉴定报告是否妥当的问题。1.对于中天运造价公司的鉴定资格问题，二审法院经审查，中天运造价公司有资质证书，并且该院登记的鉴定部门名单上有中天运造价公司，故曹德凯关于中天运造价公司不具备司法鉴定资质的申请理由不能成立。2.中天运造价公司出具的鉴定报告只加盖有该公司的公章，没有鉴定人员的签字或者盖章。经审查，中天运造价公司曾就此问题向一审法院提交了书面说明，其称本案鉴定人付强、和法艳的注册造价工程师正在办理延续注册手续，故未能在鉴定报告上加盖印章，并提交了从辽宁工程造价信息网造价工程师查询系统所查询下载的资料，用于证明上述两位鉴定人的鉴定人资质。综上，虽然鉴定报告存在一定的瑕疵，但是鉴定机构已经给出了合理解释并提交了相应的说明和证据，应认定上述瑕疵已经补正。3.曹德凯还主张鉴定报告存在采信虚假证据、所认定的部分工程量缺乏依据等错误，为此还向本院提交了电费发票等新证据。首先，涉及到三方抹灰协议，一审法院曾组织双方当事人及鉴定机构到现场进行了实地勘察，确定段国利已施工完成的工程内容中就包括了内外墙抹灰，且曹德凯对其中的部分金额也是认可的，故对该异议不予采信。其次，二审判决已经认定基础部分不属于本案处理的范围，并未将该部分计算在应付工程款范围内，故如对该部分有异议，可另行解决。再次，关于建设工程柱、梁浇柱的螺纹钢，土建工程、电气工程中的脚手架，土建工程中的混凝土浇注横板及泵送砼的运输里程认定没有依据的问题，曹德凯在一、二审时并未提出，也没有相应的证据予以支持，故不予支持。至于曹德凯向本院提交电费发票等证据，不符合新证据的构成要件，亦不足以推翻二审判决认定的事实，故均不予采信。综上，本案鉴定机构有合法资质，鉴定程序合法，鉴定机构亦派员出庭接受质询，并对双方当事人提出的问题作了解释，故二审判决采信该鉴定结论并无不妥。至于曹德凯提到的在一审中申请重新鉴定的问题，从一审庭审笔录看，其确实提出过重新鉴定的申请，但根据前述分析，本案没有重新鉴定的必要。 关于二审判决采信司法鉴定所出具的工程质量鉴定报告是否妥当的问题。一审期间曹德凯同意工程质量问题以设计院和质监站出具的复核结果、整改通知以及混凝土抗压强度试验报告为准，做出修复方案，并做工程造价及修复造价的鉴定，且一、二审中曹德凯对于该份质量鉴定报告并没有提出异议。同时，曹德凯所提到的专家意见仅是其个人所述，并没有权威机构出具的证明予以佐证。综上，曹德凯关于二审判决采信该份质量鉴定报告不当的申请理由不能成立。 关于讼争合同中工程款支付方式的约定是否有效的问题。讼争补充协议约定先由段国利垫资施工，待工程竣工验收合格后以讼争房屋抵押所贷款项来支付段国利工程款，由于段国利无施工资质，该补充协议应认定无效，故除了《建设工程解释》规定工程款可参照合同约定计算外，补充协议中关于以贷款支付工程款的约定应认定无效，曹德凯关于本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍为有效”的规定的申请理由不能成立。 |
