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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民再申字第16号 申请再审人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：唐山爱德利尔塑料制品有限公司。 法定代表人：董建勇，该公司董事长。 委托代理人：褚玉顺，男，汉族，1964年2月26日出生。 申请再审人（一审第三人、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行。 负责人：赵洪，该支行行长。 委托代理人：范彦芳，河北洋溢律师事务所律师。 委托代理人：薄仕刚，男，汉族，1970年5月27日出生。 被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：河北省汉沽农场建筑工程总公司。 法定代表人：史君义，该公司总经理。 委托代理人：么顺利，男，汉族，1962年10月3日出生。 委托代理人：谷作云，女，汉族，1980年8月24日出生。 申请再审人唐山爱德利尔塑料制品有限公司（以下简称爱德利尔公司）、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行（以下简称工行丰南支行）为与被申请人河北省汉沽农场建筑工程总公司（以下简称汉沽建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2011）冀民再终字第58号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 爱德利尔公司申请再审称：1.二审判决认定《建设工程施工合同》约定的面积为24058平方米，汉沽建筑公司实际已完成25317.99平方米的工程量，与合同约定不符，缺乏证据证明。2.二审判决将汉沽建筑公司单方作出的结算报告作为认定本案工程款的主要证据，所依据的证据存在重大瑕疵，应对汉沽建筑公司施工的工程进行审计。3.二审法院认定汉沽建筑公司延误工期35天是错误的，判决汉沽建筑公司仅给付17500元违约金有失公允。4.因汉沽建筑公司延误工期，导致爱德利尔公司不能按照预定计划开工生产，发生工程贷款利息1358933元，支付工人工资333549元，汉沽建筑公司应承担赔偿责任。5.本案已经超过诉讼时效，汉沽建筑公司的优先受偿权不能成立。6.二审判决既认定汉沽建筑公司起诉时工程还没有竣工验收，又认定爱德利尔公司于2004年12月1日已将工程投入使用，视为竣工验收合格，并将2004年12月1日作为工程款利息起算之日，完全自相矛盾。爱德利尔公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项的规定对本案申请再审。 工行丰南支行申请再审称：1.二审判决认定爱德利尔公司拖欠汉沽建筑公司工程款7992007.38元缺乏证据证明，主要证据是伪造，且未经质证。2.二审判决将汉沽建筑公司单方作出的结算报告作为认定工程款的主要证据，缺乏法律依据。3.二审判决认定汉沽建筑公司起诉时工程还未竣工验收，汉沽建筑公司在其施工范围内对工程款享有优先受偿权，属于认定事实和适用法律错误。并且，本案已过诉讼时效。4.二审判决扩大优先受偿权的范围，属于适用法律错误。工行丰南支行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项的规定对本案申请再审。 本院认为，关于汉沽建筑公司应完成的工程量是否包含二期工程的问题。1.虽然《建设工程施工合同》中有关于二期工程的开工、竣工日期以及发包人须于2004年2月20日前提供八套二期工程图纸的约定，但是该合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》对于汉沽建筑公司所应完成的一期单位工程名称、建筑面积、结构、层数、跨度等作了详细规定，而二期工程栏目处则为空白，既无具体的单位工程名称，亦无相应的建筑面积等约定。同时，上述附件1约定的一期工程建筑面积为24058平方米，如果依据爱德利尔公司所主张的存在二期工程且讼争工程总建筑面积为4万余平方米，则二期工程的建筑面积应为15000平方米左右，对于如此体量的工程，在缺乏图纸的情况下，双方当事人在合同中对具体项目及面积均不作约定，有悖于建设工程施工的惯常做法，而且，在讼争工程总造价为固定价的情况下，要承包方额外承担合同没有明确约定的15000平方米左右的工程量，对于承包方而言也是显失公平的。2.由于《建设工程施工合同》对于二期工程未作明确约定，故爱德利尔公司对于该部分工程应由汉沽建筑公司负责施工的主张应承担相应的举证责任，但其所提交的证据均不足以证明双方曾就讼争工程应包含二期工程在内以及就二期工程的工程量、价款等有过口头或者书面约定的证据。综上，爱德利尔公司和工行丰南支行关于汉沽建筑公司应完成的工程量包括二期工程在内的申请理由均不能成立。 关于爱德利尔公司应给付的工程款数额问题。1.唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）第一次审理本案时，根据汉沽建筑公司的申请到唐山丰信工程造价咨询事务所（以下简称丰信事务所）进行调查取证。丰信事务所负责人在接受该院询问时称爱德利尔公司、汉沽建筑公司曾共同委托丰信事务所对讼争项目进行决算审核，并提交了鉴定所需的部分资料，后因爱德利尔公司未交付定金而作罢。唐山中院也从该事务所调取到了讼争工程的合同、工程预算汇总表以及工程预（结）算书等工程决算资料。上述询问笔录和调取的证据均已经庭审质证，且两者能够相互印证，故二审判决对上述调查取证的事实予以确认并无不妥。2.由于汉沽建筑公司已将结算报告提交给爱德利尔公司，如果爱德利尔公司对决算报告载明的工程量及造价有异议，应承担相应的举证责任，故唐山中院将工程造价鉴定的申请义务分配给爱德利尔公司，符合举证责任的分配原则。由于爱德利尔公司并未按照唐山中院的要求提交鉴定申请，故可以认定爱德利尔公司已放弃了举证权利，应承担相应的不利后果。尽管在本院询问过程中爱德利尔公司主张已在规定期限内向唐山中院提交了鉴定申请，但其提交不出相应的收据或者其他足以证明唐山中院已在规定期限内收到鉴定申请的证据，爱德利尔公司亦没有证据证明其是因为客观原因不能履行举证责任，故二审判决对于爱德利尔公司申请重新鉴定的请求不予支持并无不妥。3.尽管本案据以认定工程造价的决算报告系由汉沽建筑公司单方制作，但由于该份决算报告汉沽建筑公司已交付爱德利尔公司，该报告经过了庭审质证，且爱德利尔公司也已放弃申请鉴定的权利，故二审判决采信该决算报告并无不妥。并且，对于爱德利尔公司能够提供证据证明的汉沽建筑公司对于其中50米跨钢结构有部分工程没有干完涉及的工程款143余万元，二审判决也已在工程总造价中予以扣除，故该计算是公平合理的。综上，爱德利尔公司和工行丰南支行关于爱德利尔公司未曾和汉沽建筑公司共同委托丰信事务所做鉴定，结算报告系伪造且未经质证，本案应对讼争工程的造价进行重新鉴定等申请理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 |
