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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1332-1号 委托代理人：王凤娟，天津本源律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南通三建集团有限公司。 法定代表人：黄裕辉，该公司总经理。 委托代理人：陆品球，该公司项目经理。 委托代理人：孙超文，天津士博律师事务所律师。 法定代表人：王书伟，该公司总经理。 再审申请人于刚因与被申请人江苏省南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）及一审第三人孝昌县比得福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2011）津高民一终字第0054号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 于刚申请再审称：（一）南通三建公司向工程建设方天津市宁河县兴宁建设投资有限公司（以下简称兴宁投资公司）申报的《宁河县运河家园工程结算汇总表》（以下简称《工程结算汇总表》）系新证据，足以推翻二审判决。1.证据来源。《工程结算汇总表》是从涉案工程建设方兴宁投资公司取得的，虽然没有加盖南通三建公司的公章，但该证据客观存在，且内容真实。并且，在本案二审审理期间，南通三建公司认可申报结算的依据是其与兴宁投资公司签订的《建设工程施工合同》，这与《工程结算汇总表》中的结算依据一致，体现了南通三建公司的真实意思表示。2.证明对象。《工程结算汇总表》客观反映了涉案工程的价值，即涉案工程真实的结算价款，证明于刚要求以天津市辰星造价工程咨询有限责任公司（以下简称辰星造价公司）出具的津辰鉴字09Y02字04号《天津市宁河县运河家园工程造价鉴定报告书》（以下简称《工程造价报告书》）作为涉案工程的结算依据符合客观事实。即使按照《工程造价报告书》作为结算依据，南通三建公司仍然可以获得不低于14889347元的工程利润。3.关联性。《工程结算汇总表》中包含了涉案工程的结算，而涉案工程是于刚组织施工的，因此该证据与本案工程结算存在事实上的关联。南通三建公司用于刚的施工成果向建设方兴宁投资公司结算的工程价款应为于刚所有。4.证明力。《工程结算汇总表》证明南通三建公司向建设方兴宁投资公司结算的工程价款不低于96620877元，该价款所依据的涉案工程施工范围和本案审理的于刚施工的工程范围是一致的，该证据客观体现了涉案工程的结算价款，由此证明二审判决认定于刚施工的工程款为64877431.13元，既不符合涉案工程结算事实，也不符合公平原则。辰星造价公司出具的《工程造价报告书》认定的工程价款为81731530元，证明于刚主张要求按该鉴定报告结算工程款并不损害南通三建公司的利益。（二）二审判决认定事实错误。1.《宁河县运河家园工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）系无效协议，所约定的结算标准失去了合同基础，且不是于刚的真实意思表示，不能作为涉案工程的结算依据，应通过鉴定方式确定工程价款。二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称《施工合同法律解释》）第二条的规定，属适用法律错误。《补充协议》中虽然约定以1180元/平方米的价格结算工程款，但该标准既不是在南通三建公司承包价款的基础上确定的，也不是在预算基础上经双方协商形成的。因此，不能确认《补充协议》约定的结算标准是于刚的真实意思表示，更不能作为涉案工程造价结算的依据，本案应通过鉴定方式确定工程造价。2.涉案工程由精装修变更为初装修，设计发生了变化，只有通过鉴定才能确定涉案工程价款。涉案工程是由土建和装修两个部分构成，施工过程中因设计变更，将装修工程由精装修变更为粗装修，该变更使得工程内容发生了重大变更，客观上导致了工程造价的变化。因此，通过鉴定确定工程价款对双方当事人是公平的。二审判决以《工程造价报告书》确认工程总造价86312368元下浮19.4%，并以19.4%作为鉴定报告中减项造价的下浮比例，从而认定减项价款为7376467.67元，没有任何依据，也不符合客观事实。3. 辰星造价公司出具的《工程造价报告书》认定工程价款81731530元，客观、真实地反映了涉案工程的实际造价成本，体现了公平原则。二审判决按《补充协议》约定的价格确认涉案工程价款，使得双方利益失衡。（三）二审判决认定涉案工程面积为58965平方米是错误的，该面积仅是涉案工程地上1至5层建筑面积，而不是全部面积。涉案工程的建筑面积应当为地上1至5层的面积58965平方米+储藏室的面积5487.16平方米，共计64452.16平方米。二审判决对储藏室面积未予计算是错误的。涉案工程储藏室的设计高度为2.19米，按照建筑面积计算规范，应当计算二分之一面积。并且，南通三建公司的中标书、与发包方兴宁投资公司签订的《建设工程施工合同》及《工程结算汇总表》均包含了二分之一的储藏室面积。涉案工程是于刚施工完成的，储藏室面积应当给予计取，否则对于刚是不公平的。（四）二审判决南通三建公司给付50%材料差价调整款不符合天津市《建设工程计价补充规定》的规定和公平原则，差价调整款应全部为于刚享有。涉案工程施工期间正值奥运会召开前后，人、材、机价格大幅上涨，天津市建委为稳定建筑市场秩序，维护工程发、承包双方合法权益，制定了《建设工程计价补充规定》。一、二审判决根据该规定，对于刚施工的涉案工程给予了人、材、机差价的调整，调整数额为2233453.74元，但是只把差价款的50%给付于刚，而另外50%为南通三建公司享有。对涉案工程进行添附的是于刚，南通三建公司未给予添附，不应享有50%差价款。如依二审判决将50%差价款归南通三建公司享有，是对于刚施工工程权益的侵害，南通三建公司应支付全部差价款。（五）二审判决扣除质保金没有法律依据。涉案工程分包合同无效，对当事人就不再具有约束力，再依据合同约定扣除质保金显然没有依据。南通三建公司承包涉案工程后又将工程交由于刚进行施工，且从中获利。依照法律规定，南通三建公司同样应当承担对涉案工程的维修责任，二审判决由于刚承担全部工程维修责任有悖于法律规定。退一步讲，即使按照二审判决认定扣除质保金，也不应当全额扣除。截止到目前，工程竣工验收已满三年，按照约定应当返还质保金的60%。于刚依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 |
