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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1168号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：兰州电力修造厂。 法定代表人：田俊茂，该厂厂长。 委托代理人：翟兆君，该厂法律顾问。 委托代理人：石金星，甘肃金致诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：中石油第二建设公司。 法定代表人：李浩河，该公司总经理。 委托代理人：李军沛，该公司职员。 再审申请人兰州电力修造厂(以下简称修造厂)因与被申请人中石油第二建设公司(以下简称中油二建)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2012）甘民一终字第44号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 修造厂申请再审称：二审判决认定事实不清，适用法律错误。依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项）的规定申请再审。具体事实和理由：1.二审法院采信了错误的证据认定工程量，继而错误判定修造厂承担虚高的工程款。（1）《工程造价鉴定书》（以下简称《鉴定书》）是无管辖权的法院进行委托，程序违法。本案起诉时，由无管辖权的兰州市七里河区人民法院违法受理，并委托了鉴定机构。后案件移送上一级法院兰州市中级人民法院审理，对工程量的鉴定，应由受理法院委托，但一审法院直接采用了无管辖权的七里河区人民法院委托的鉴定机构所作的鉴定结论，程序不符合法律的规定。（2）《鉴定书》对工程量的统计出现了极大的偏差和低级错误，修造厂已提前退场，而《鉴定书》上竟然出现了中油二建参加调试的费用，这样瑕疵明显的《鉴定书》，不能作为定案的依据，二审判决只是简单的把调试费去除，而不考虑《鉴定书》的虚假成分。二审法院曾对施工现场进行勘察，现场大量铁构件根本未粉刷油漆，目测非常直观，是中油二建没有完成油漆粉刷的工程量。（3）双方约定的合同价格与鉴定结论差距悬殊，差异高达50%，完全违背常理，根本就不能采信。（4）《鉴定书》直接借用了中油二建单方制作的《工程结算书》，不能反映出真实的工程量。《工程结算审核报告》上并没有工程结算的任何具体数据，《鉴定书》直接引用《工程结算书》属偷换概念。2.二审没有支持反诉请求，忽视修造厂提交的合法证据，明显错误。由于中油二建违约提前撤离施工现场，没有完成合同约定的施工标的，修造厂不得已另行寻找第三方施工队完成剩余的施工量和消除大量的缺陷，此类额外的花费和损失修造厂在一、二审时均提交了与第三方施工队签署的合同和正规发票，均没有得到一、二审法院的支持，二审判决只是简单的认定在一审中未提出质量鉴定，没有认定修造厂提交的包括照片，合同、发票等证据，二审法院已对施工现场进行勘察，明知施工现场存在质量问题，不但没有支持修造厂的合理诉求，却让修造厂在证据充分的情形下，另行主张。 中油二建提交意见称：修造厂的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：本案最初由兰州市七里河区人民法院受理，审理中，根据中油二建的申请，受理法院委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结论作出后，双方当事人提交了异议，鉴定机构做了相应答复和调整。虽然当事人在兰州市七里河区人民法院审理中撤诉，重新向兰州市中级人民法院起诉，但因该鉴定结论系兰州市七里河区人民法院受理期间依法对外委托，程序合法。修造厂主张鉴定不能依据中油二建单方编制的《工程结算书》作为依据。经查，《工程结算书》作出后，经双方核对确认，形成《工程结算审核报告》，并经双方签字，且《鉴定书》“鉴定依据部分”包括施工图纸、施工安装合同、工程签证单、工程审核结算报告等资料，并非仅仅依据《工程结算书》。关于刷油漆工程量的问题。2008年11月16日，中油二建提交《工程结算书》，其中包括“刷油部分”的工程量及金额。2008年12月25日，双方形成《工程结算审核报告》，载明，“甲方（修造厂）对乙方（中油二建）2008年11月16日上报的《工程结算书》进行了详细审核……经双方详细核对并认可，工程量做如下修改并确认（说明：表1-1中没有列出的工程量以工程结算书为准）”，表1-1中修改的项目共16项，并未涉及刷油漆部分，双方相关人员均在《工程结算审核报告》上签字，说明刷油漆部分工程量得到双方确认。故，修造厂关于鉴定程序违法、鉴定依据错误、工程量认定错误，进而否定《鉴定书》的主张依据不足，本院不予支持。 此外，修造厂反诉提出工程质量存在问题，要求中油二建赔偿。鉴于一审、二审中修造厂提交的照片、相关合同及付款凭证等证据，尚不足以证明其主张，故二审判决认为“对于质量问题，上诉人修造厂可在证据充分的情形下，另行主张”，并无不妥。 综上，修造厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回兰州电力修造厂的再审申请。 审判长 侯建军 审判员 王季君 审判员 李 伟 二〇一三年四月十七日 |
