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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第509号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：江苏扬州建工建设集团有限公司。 法定代表人：吴国平，该公司董事长。 委托代理人：王红妍，青海勤云律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：西宁国源地产发展有限责任公司。 法定代表人：谢仲兰，该公司总经理。 委托代理人：于龙安，该公司员工。 委托代理人：马生海，青海松海律师事务所律师。 再审申请人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州公司）因与被申请人西宁国源地产发展有限责任公司（以下简称国源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2012）青民一终字第59号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 扬州公司申请再审称：二审判决认定国源公司的主张没有超过诉讼时效是错误的，对扬州公司应当承担违约责任的认定也是错误的。事实及理由：（一）二审法院认定国源公司的主张没有超过诉讼时效是错误的。1.《施工情况说明》中国源公司并没有明确提出违约索赔的要求，扬州公司在《复函》中也没有作出赔偿的承诺。另外，扬州公司也没有收到《施工情况说明》的附件六《通知》，并且《通知》主要是关于罚款的问题，可罚款与违约金是不同的两个概念，罚款是国源公司假想与扬州公司的法律地位不平等，国源公司自上而下对扬州公司做出的处罚。而违约金是作为平等的民事主体，在自愿达成的合同中明确约定的，国源公司作为企业法人是没有罚款权的。国源公司起诉是依照《建设工程施工合同》专用条款35.2中的约定，要求扬州公司每延期一日按工程总造价的万分之五承担违约责任，而不是依照《通知》要求扬州公司每延期一日，缴纳一万元罚款。所以《施工情况说明》、《通知》和《复函》都无法起到中断诉讼时效的作用。2.《关于终止施工合同的通知》也是不能起到中断诉讼时效作用的。在扬州公司做完乐都县秀水湾小区二期11#楼的基础部分后，因国源公司与临边学校发生纠纷而导致工程无法继续施工，国源公司为推卸责任于2009年9月9日向扬州公司发出《关于终止施工合同的通知》，将扬州公司清出施工场地，连11#楼基础部分的工程款也一直不予结算。而且，国源公司在一审起诉时也只是就7#、8#、9#楼的延期竣工问题主张违约金，并没有要求扬州公司支付11#住宅楼的违约金。所以，11#楼的问题是需要双方另案解决的问题，与本案是没有关联性的。3.国源公司于2011年7月20日作出的宁国地产司（2011）字第007号《补充说明》和2011年11月7日作出的宁国地产司（2011）字第018号《情况反映》是针对农民工信访的问题向省信访办和省建设厅做出的解释，这只是国源公司的一面之词，不能作为证据来使用。而且，在双方2011年7月16日对账时，国源公司也没有提出违约索赔的要求。故《补充说明》和《情况反映》也不能起到中断诉讼时效的作用。基于以上理由，可以看出国源公司举出的证据均无法证明诉讼时效曾经中断过，故二审法院认定国源公司的主张没有超过诉讼时效是错误的。（二）二审法院对扬州公司应当承担违约责任的认定错误。1.工程延期交工是国源公司违约造成的，扬州公司无须承担违约责任。双方合同签订后，扬州公司积极组织人员进行施工，并垫付了大量的资金。而且2008年又恰逢召开北京奥运会，各种建筑原材料价格都大幅度上涨，建筑成本也随之增加，工程已无任何利润可言。可即便如此，国源公司也没有按照合同约定及时给扬州公司付款，每个月都欠付大量的工程款，截止合同约定的竣工日期2008年11月30日，国源公司给扬州公司支付的工程款、材料款及代扣的税金只有5941058.31元，仅占到工程总造价的50.18％，离合同约定的70％相距甚远。扬州公司由于垫资过多，资金链断裂，为保证工程的质量不受影响，工程进度相对放缓，工程最终在2009年6月13日竣工，并一次性交验合格。就算截止到2009年6月13日，国源公司也只支付了600万元的工程款，算上支付的材料款及代扣的税金，也只占到工程总造价的66.317％，还是没有达到合同约定的70％。由此可见，工程无法按期竣工是国源公司违反合同约定，不能及时向扬州公司付款而造成的，所以扬州公司无须承担违约责任。2.扬州公司与国源公司已变更竣工日期，故不存在延期交工的违约情形。双方于2008年11月24日达成了停工的一致意见。这说明双方经协商一致，变更了合同中约定的竣工日期，之后从复工到一次性交验合格的期间内，双方再没有重新约定具体的竣工日期。可见国源公司是通过默认的方式表示双方不再受合同约定竣工日期的约束，故扬州公司也不存在延期交工的违约情形。扬州公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。 国源公司提交意见称：（一）国源公司起诉未超过诉讼时效。1.11#楼在进行了部分基础施工后至今未施工，扬州公司的违约状态在持续，不存在超过诉讼时效的情形。2.国源公司在《施工情况说明》中已经明确提出违约索赔要求，且扬州公司在其复函中明确作出了协商解决的承诺。（二）扬州公司对一审法院认定其违约的事实并未提出上诉，对其延期交工构成违约的事实是认可的。（三）扬州公司在合同中承诺即使工程款不到位，保证工期不延误，且国源公司支付的工程款远远超过了70%以上，扬州公司称由于工程款不到位导致工期延误是颠倒黑白。 本院认为：（一）关于扬州公司是否构成违约的问题。双方合同约定，工程开工日期为2008年5月3日，竣工日期为2008年11月30日。扬州公司未能在约定的日期竣工，直至2009年6月13日完成7#、8#、9#楼。合同专用条款部分第35.2约定“承包人违约应承担的违约责任：承包方延期交工的，每延期一日按工程总造价的万分之五处罚”。施工期间，经扬州公司申请，国源公司同意，7#、8#、9#楼曾于2008年11月24日停工，2009年3月15日复工。因扬州公司停工及复工经过国源公司同意，竣工日期应当予以顺延，对停工的112天应予以扣除，因双方并未重新约定工期，故工期仍应按照合同约定计算，扬州公司施工超出了双方合同约定的工期81天。扬州公司主张合同双方已变更竣工日期因而不存在延期竣工的情形，与事实不符。扬州公司主张，工程延期交工是国源公司支付工程款不到位、材料涨价等原因造成的，扬州公司无须承担违约责任。经查，双方合同专用条款部分第47条约定“补充条款1.在工程施工中，若发包方资金暂时不到位，承包方保证不停工、不怠工，保证工程施工的连续性”，该项约定表明即使国源公司支付工程款未达到合同约定的70％，扬州公司也不能因此延误工期，故扬州公司以国源公司不及时付款、材料涨价等原因导致工期延误，扬州公司不构成违约的理由不能成立。 |
