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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1438号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西宁金大地房地产开发有限公司。 法定代表人：孔火明，该公司董事长。 委托代理人：黄海，该公司职员。 委托代理人：陈小青，该公司职员 被申请人（一审原告、二审上诉人）：范世琴，女，汉族，1974年4月11日出生。 委托代理人：王红莲，青海盛通律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆三峡建设工程总公司青海分公司。 负责人：刘成太，该分公司经理。 委托代理人：王鹏，该分公司职员。 再审申请人西宁金大地房地产开发有限公司（以下简称金大地公司）因与被申请人范世琴、重庆三峡建设工程总公司青海分公司（以下简称三峡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2012）青民一终字第23号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 金大地公司申请再审称：三峡分公司将建设工程分包给没有施工资质的范世琴，其分包行为属违法分包，二审法院亦予以确认，范世琴只应对其施工的成本进行结算，不应从工程中取得利润。金大地公司与三峡分公司有书面合同，金大地公司已基本履行了工程款给付义务，已支付承包方三峡分公司工程款的89.3％，这些款项已由三峡分公司转付给范世琴。剩余款项未支付是因为三峡分公司至今不交付工程资料和未办理竣工备案手续所致，这也与本案无关。退一步讲，即便是金大地公司拖欠工程款，也是拖欠剩余的10％的工程款（事出有因），而不是像范世琴所称380多万元。发包人对承包人拖欠工程款，是发包人对实际施工人承担责任的前提条件。金大地公司没有拖欠实际施工人的工程款，承包人三峡分公司对此同样没有任何异议。二审判决认定事实有误。《会议纪要》就工程单价的表述仅仅是意向性的，没有明确的工程单价变更内容，《会议纪要》所写的“重新审定预算，价格另定”是指1号楼的一层和材料涨价事宜，不涉及户型，户型未发生变化，所以，就1号楼整体鉴定是违背实际情况的。既便是工程单价条款发生变更，不能仅仅按《会议纪要》写的那么简单，还应按《建设工程施工合同》有关工程价款变更的程序行事才能发生应有的效力。否则，仍然是约定不明。鉴定的工程造价远远高于所售的商品房价格。从公平角度出发，金大地公司同意给予实际施工人范世琴再适当增加工程价款，但决不是两级法院判决的工程价款。本院审查中，金大地公司提交补充意见认为，一审法院选定鉴定机构时未通知该公司，鉴定结论作出后，金大地公司提出异议，法院未予理会，存在程序违法。金大地公司依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项）及第二款“违反法定程序可能影响案件正确判决……人民法院应当再审”的规定申请再审。 范世琴提交意见称：金大地公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 三峡分公司提交意见称：范世琴在涉案工程中的施工行为，是三峡分公司内部承包管理的一种方式，不存在违法分包的问题。同意金大地公司的其他意见。 本院认为：本案的焦点问题是：鉴定程序是否违法，鉴定结论应否采信；金大地公司应否支付剩余工程款。 （一）关于鉴定程序是否违法，鉴定结论应否采信的问题。金大地公司认为鉴定存在问题，鉴定结论作出后未征求其意见。经查，金大地公司作为证据提交的《海南光明家园1#楼工程决算鉴定意见书》载明“委托方组织双方当事人及我单位工程造价人员对现场进行了实物勘察”，“2011年11月23日上午，由委托方组织双方当事人及我单位工程造价人员对鉴定意见书（初稿）进行了听证。当事人范世琴提出……当事人金大地公司提出……根据双方当事人提出的异议内容，我单位造价人员听证会上分别进行了解答”，由此可见，双方当事人及鉴定机构均到达现场进行实物勘察，鉴定意见书（初稿）作出后，一审法院组织了听证，金大地公司提出了问题，鉴定人员进行了解答。金大地公司未能提交足以推翻鉴定结论的证据，其关于鉴定程序违法，鉴定结论不应采信的主张依据不足，本院不予支持。 （二）关于金大地公司应否支付剩余工程款的问题。金大地公司将工程发包给三峡分公司，三峡分公司将其中的1号楼转包给范世琴，因范世琴无相应资质，一、二审法院认定转包无效是正确的。但范世琴已经完成了施工任务，工程已经验收合格并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为实际施工人的范世琴，有权要求发包人金大地公司在欠付工程价款范围内承担责任。至于欠付工程款的数额，三方曾进行协商，并形成《会议纪要》，《会议纪要》虽未确定价款变更的具体标准，但各方均认可“重新审定预算，价格另订”，后各方对工程价款最终未能达成一致，在此情况下，法院依据鉴定结论认定工程价款并无不当。金大地公司关于范世琴不应取得超过其与三峡分公司的合同价款的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 此外，金大地公司援引2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第二款“违反法定程序可能影响案件正确判决……人民法院应当再审”申请再审，并未提交充分证据予以证明，且现行《中华人民共和国民事诉讼法》中并未规定该项事由可以申请再审，故该事由应予驳回。 综上，金大地公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回西宁金大地房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 侯建军 审 判 员 王季君 代理审判员 万 挺 二〇一三年四月二十二日 书 记 员 刘亚男 |
