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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1262号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青岛澳华投资发展有限公司。 法定代表人：李萌，该公司董事长。 委托代理人：林琳，山东诚功（济南）律师事务所律师。 委托代理人：李鹏，山东诚功（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：华亮建设集团股份有限公司。 法定代表人：顾爱军，该公司董事长。 一审第三人：蒋小明。 再审申请人青岛澳华投资发展有限公司（以下简称澳华公司）因与被申请人华亮建设集团股份有限公司（以下简称华亮公司）及一审第三人蒋小明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第154号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 澳华公司申请再审称：二审判决认定法律关系错误，事实不清，证据不足。（一）其提供新证据证明，原审将龙海公司施工的剩余桩基认定为华亮公司施工证据不足。青岛市东海路人员掩蔽工程项目曾经历两次工程发包过程。第一次发包，即2009年5月22日上海建工（集团）总公司（以下简称为上海建工）被确定为澳华公司投资建设的案涉工程总承包中标单位；同年6月25日，上海建工未告知澳华公司，即与青岛弘海建设有限责任公司（以下简称青岛弘海）签订《建筑工程总分包施工管理协议》及《总分包管理协议补充协议》，将该工程转包给青岛弘海；同年6月18日，青岛弘海与华亮公司签订《建设工程扩大劳务分包协议》，将该工程转包给华亮公司。同年9月24日澳华公司发函要求与上海建工解除合同。随后，其与上海建工终止合作，青岛弘海与华亮公司签订《解除合同协议书》。第二次发包 ，即2009年12月2日，澳华公司与青建集团股份公司（以下简称青建公司）签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给青建公司；同年12月7日，青岛建设集团隆泰兴业建设有限公司与上海龙海建筑安装工程有限公司（以下简称龙海公司）签订协议，将案涉工程主体部分发包给龙海公司。从上述发包过程可以看出，第一次发包至解约期间，龙海公司的法定代表人蒋小明以华亮公司的名义进行施工；第二次发包期间蒋小明以龙海公司的名义进行施工；两次发包之间的空隙期蒋小明仍然负责实际施工。综上，原审将龙海公司施工的剩余桩基认定为华亮公司施工，在其已经足额支付龙海公司剩余桩基款的情况下，再次向华亮公司支付该款，极不公平。（二）关于立柱桩施工费用问题。首先，2009年9月25日，其向华亮公司发出《东海路人员掩蔽工程（南区）工程立柱桩施工费确认函》，系蒋小明拟借用华亮公司资质承揽工程期间取得，其与华亮公司无合同关系，其与龙海公司工程结算不应适用。其次，蒋小明借用华亮公司资质承揽工程，合同无效。再次，施工费系由人工费、材料费、机械费组成，案涉工程的材料及机械均由澳华公司提供，应当扣除后才是工程款。且二审中其多次主张对工程款进行鉴定未获准。（三）关于立柱桩质量问题。本案工程系地下人防工程，需在土方未开挖前，将立柱桩垂直打入地下，与其后施工的梁、板等连为一体，成为地下工程的主要承重结构。截至目前为止，施工现场尚有部分立柱桩尚未外包浇筑混凝土，质量问题明眼可见，二审法院未进行现场确认径行否定澳华公司鉴定申请，导致事实认定错误。澳华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审。 本院认为：（一）关于华亮公司是否有权向澳华公司主张工程款的问题。华亮公司与澳华公司之间虽未签订书面合同，但澳华公司向华亮公司发出的《东海路人员掩蔽工程（南区）工程立柱桩施工费确认函》以及澳华公司相关人员签字确认的《钢管立柱桩完成日期记录表》等证据证明，双方存在口头施工合同和华亮公司履行施工义务的事实，且一审诉讼中，龙海公司的法定代表人蒋小明接受法庭调查时，并未提出龙海公司是立柱桩工程的实际施工人，故原审认定澳华公司与华亮公司之间存在口头合同是正确的。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，澳华公司与华亮公司虽未采用书面形式订立合同，但华亮公司已经履行主要义务，完成立柱桩242根，澳华公司接受，双方的合同关系成立，澳华公司应当依约向华亮公司支付立柱桩施工费。澳华公司提供的上海建工被确定为由澳华公司投资建设的青岛东海路人员掩蔽工程施工总承包中标单位的《中标通知书》、上海建工与青岛弘海签订的《建筑工程总分包施工管理协议》及《总分包管理协议补充协议》以及青岛弘海与华亮公司签订的《建设工程扩大劳务分包协议》等证明材料，不足以否认华亮公司是立柱桩工程的施工人，对澳华公司的该请求，本院依法不予支持。 （二）关于立柱桩施工费问题。华亮公司具有立柱桩工程的施工资质。2009年9月25日，澳华公司向华亮公司发出施工费确认函两份，其中一份确认每支成桩施工基本费15000元、奖励及措施费4000元，共计19000元；另一份确认每支成桩的施工费15000元。澳华公司同日向华亮公司发出两份施工费价格确认函，无法确认先后顺序，一审法院对该两份确认函记载的内容进行综合认定，以19000元作为立柱桩工程的结算依据，二审判决予以维持，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定。澳华公司主张该工程造价严重失实，请求重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 （三）关于华亮公司完成立柱桩的质量问题。一审期间，澳华公司确认华亮公司施工的立柱桩工程属地基部分，东海路人员掩蔽工程施工已接近主体完工，立柱桩工程质量问题已经不具备鉴定条件，虽然华亮公司、澳华公司均确认山东省三益工程建设监理有限公司系该工程的监理单位，其作出的《关于钢管桩施工质量监理报告》中记载钢管施工中存在问题，但该公司非法定鉴定机构，该报告不足以证明工程存在质量问题，一、二审判决以澳华公司举证不足，对该请求不予采信并无不当，应予维持。 综上，澳华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回青岛澳华投资发展有限公司的再审申请。 审 判 长 侯永安 审 判 员 于金陵 代理审判员 朱 婧 二〇一三年四月二十五日 书 记 员 段 雯 |
