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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第876号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新乡市新星房地产开发有限公司。 法定代表人：熊家清，该公司董事长。 委托代理人：佟国民，北京市亿嘉律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：河南省第二建设集团有限公司。 法定代表人：黄道元，该公司董事长。 委托代理人：贾向军，该公司经理。 委托代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师。 再审申请人新乡市新星房地产开发有限公司（以下简称新星公司）因与被申请人河南省第二建设集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第159号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 新星公司申请再审称：（一）二审判决将招投标文件作为结算依据缺乏证据证明。1.《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）与招投标文件的内容不一致，应当以合同为依据进行结算。新星公司与二建公司签订的施工合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十六条规定的背离合同实质性内容的其他协议。合同效力高于招投标文件，应作为工程结算的依据。备案是二建公司的义务，不是合同生效条件，本案一审判决以施工合同未经备案为由否定合同效力，有悖于法律。2.招投标文件设定的“优惠率形式招标”只是招标和投标报价的方式，不能作为结算依据。新星公司按合同约定价款再优惠8.5%进行结算，有合同依据。二建公司与另一公司签订的《联合施工协议》证明本案不能以优惠率结算。3.本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程案件司法解释）第二十一条的规定，应适用该司法解释第二十二条的规定。（二）二建公司逾期竣工621天，依据施工合同通用条款第14.2条、专用条款第35.2条的约定，二建公司应支付2005年6月30日至2006年12月7日的逾期交工违约金2384235元，2006年12月7日至2007年3月16日的逾期交工违约金5万元。2006年12月7日召开的协调会只协调竣工日期，未涉及二建公司逾期竣工的处理问题。二审判决仅判令二建公司承担5万元的逾期竣工违约金，显然不当。（三）二建公司应承担未文明施工的违约责任。施工合同专用条款第35.2条第4款、第9条第8款以及通用条款第 9条均约定了文明施工的内容及违约责任，二建公司也作出了文明施工的承诺。新星公司提交了垫付8笔处理现场不文明施工费用的票据，证明二建公司未文明施工，应扣10万元。（四）二建公司未完全施工部分，由新星公司委托第三方施工支付工程款1495205元。新星公司还为二建公司垫付材料款31414.56 元，垫付业主赔款83041元，上述款项均应在二建公司总工程款中扣除。新星公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 二建公司提交意见称：新星公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为： （一）关于工程款结算依据的认定问题 1．招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。因施工合同违反法律的强制性规定而无效，二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款，并无不当。 2.合同采取要约与承诺的方式订立，招标的法律性质为要约邀请，而投标的法律性质为要约，中标属于承诺。《施工招标文件》第3.1条关于以优惠率形式报价的规定，已由新星公司和二建公司通过投标与中标达成合意，共同确认合同价格为工程总造价的优惠率8.5%，该约定对双方当事人具有合同约束力，故投标和中标文件设定的优惠率是双方工程价款的结算依据。新星公司关于优惠率只是报价方式、缺乏合同依据的申请再审主张，不应支持。二建公司与另一公司签订的《联合施工协议》与本案不是同一法律关系，不能否定本案二建公司与新星公司之间应以招投标文件确定的优惠率来结算工程价款。 3.建设工程案件司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条解释的内容是“黑白合同”的认定问题。由于本案不存在备案的中标合同（白合同），新星公司与二建公司签订的施工合同就不属于一般意义上的“黑合同”，故二审判决并未适用建设工程案件司法解释第二十一条的规定来认定施工合同无效，不存在新星公司申请再审所主张的适用法律错误的情形。建设工程案件司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定的适用，以按照固定价结算工程价款的合同有效为前提。本案新星公司与二建公司签订的施工合同是违反招标投标法强制性规定的无效合同，故本案不应适用建设工程案件司法解释第二十二条的规定。 （二）关于二建公司是否应按施工合同的约定承担逾期竣工违约金的问题 二建公司逾期竣工是客观事实。虽然施工合同对逾期竣工的违约责任作出了约定，但2006年12月7日，新星公司与二建公司达成了《关于石榴园2#营住楼总二期安排及资金需求协调会议纪要》（以下简称会议纪要），对工程竣工日期和逾期交工违约责任进行了重新约定。该会议纪要第四条约定：“如乙方（二建公司）未按期完工，一次性罚款5万元。” 该约定对施工合同约定的逾期竣工违约责任作出了变更，双方当事人并未明确表明对竣工日期调整前二建公司的逾期竣工行为仍要追究违约责任。而且，逾期竣工与工程内容和工程量的变更有关。因此，二审判决依据会议纪要第四条的约定，判令二建公司承担5万元的逾期竣工违约责任，并无不当。新星公司要求二建公司按照施工合同的约定承担逾期竣工违约责任，依据不足。 （三）关于二建公司是否应承担未文明施工的违约金问题 |
