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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第838号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鲍大海。 委托代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。 委托代理人：赵政，安徽威名律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胡学荣。 被申请人（一审被告）：童杨。 法定代表人：王永军，该公司总经理。 再审申请人鲍大海因与被申请人胡学荣、童杨以及一审被告中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称中建四局一公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00179号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 鲍大海申请再审称：（一）一审法院委托的鉴定机构无鉴定资质，鉴定程序违法，内容缺乏客观公正，二审法院未予重新鉴定错误。（二）一审判决对工程款数额认定错误，应按照合同约定计价而非据实结算，工程款应扣除2010年春节期间鲍大海代付的工资199300元。（三）鲍大海将工程转包给童杨，并未与胡学荣签订施工合同，二审法院判决鲍大海对胡学荣承担付款责任，违背了合同相对性原则。（四）一、二审法院审理本案过程中，在证据质证、案件受理、财产保全方面存在程序违法情形，影响了案件的公正审理。鲍大海依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。 胡学荣提交意见认为，鲍大海的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：（一）关于一审鉴定程序是否违法的问题。鲍大海不服一审判决提起上诉时即对鉴定机构的资质提出异议，二审法院审查查明，巢湖致通会计师事务所已于2007年3月31日经安徽省建设厅批准为“工程造价咨询企业”，取得“乙级资质证书”，业务范围包括“工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁等”，因此其是适格的工程造价鉴定机构，可以接受委托对工程造价进行鉴定。案涉鉴定报告作出后，一审法院即组织当事人和鉴定人员对鉴定报告进行了质证，鉴定人员对当事人提出的问题进行了答复，鉴定过程不存在违法情形。鲍大海认为鉴定机构不具备鉴定资质，并未提交证据予以证明，二审法院对其提出重新鉴定的申请未予准许并无不当。故鲍大海的该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。 （二）关于二审法院对胡学荣完成工程量和价款的认定是否有误的问题。首先，一审审理期间，经法院协调，胡学荣将未完工程交给鲍大海继续施工，鲍大海对胡学荣已完工项目及质量未提出异议，各方均同意按实计算胡学荣的工程量，故鉴定机构按照定额标准确定胡学荣移交工程的造价并无不当。鲍大海主张胡学荣施工项目存在质量问题，且应依照鲍大海与童杨之间及鲍大海与中建四局一公司之间的约定计价，缺乏依据。其次，经审查，二审法院在审理本案期间曾组织鲍大海、胡学荣对案涉工程款进行对账，确认鲍大海已支付及垫付的工程款为3886138元，此前争议的“2010年春节代付工资199300元”问题已经得到解决。鲍大海称其于2010年代胡学荣垫付工资199300元问题未得到解决，缺乏证据证明，本院不予支持。 （三）关于鲍大海是否应当承担拖欠胡学荣工程款给付责任的问题。首先，中建四局一公司与鲍大海签订《框架协议》，将该工程违法转包给并无资质的鲍大海，该协议应当依法认定为无效协议。鲍大海在此基础上又与童杨签订的《巢湖碧桂园G、W-D户型框架协议》，童杨又与胡学荣签订《协议》，将案涉工程层层分包，上述协议依法均属无效。鉴于涉案工程已交付使用，胡学荣作为实际施工人有权请求支付工程价款。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。胡学荣作为实际施工人与童杨之间签订协议，约定工程款不经过童杨而由鲍大海直接支付给胡学荣，鲍大海也实际直接向胡学荣支付部分工程款，故二审判决由鲍大海与童杨对尚欠胡学荣的工程款承担连带付款责任，在认定事实和适用法律上均无不当。 （四）关于一、二审法院是否存在程序违法的问题。鲍大海申请再审称，一、二审法院未对有关问话笔录进行质证，影响了案件的公正审理。由于鲍大海并未提供证据证明该些笔录属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的认定案件事实的主要证据且未经庭审质证，故对鲍大海的此项主张，本院不予支持。至于鲍大海提出本案在案件受理、财产保全、先予执行等环节存在违法情形，由于这些事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，本院不予审查。 综上，鲍大海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回鲍大海的再审申请。 审判长 汪 国 献 审判员 阿依古丽 审判员 黄 年 二〇一三年三月二十七日 |
