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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第636号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乌兰察布市集宁华瑞炭素有限责任公司。 法定代表人：万水田，该公司董事长。 委托代理人：卢云，内蒙古同声律师事务所律师。 委托代理人：赵雨，北京市浩东律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古广龙建筑工程有限责任公司。 法定代表人：张存旺，该公司总经理。 委托代理人：邵刚，内蒙古文盛律师事务所律师。 再审申请人乌兰察布市集宁华瑞炭素有限责任公司（以下简称华瑞公司）因与被申请人内蒙古广龙建筑工程有限责任公司（以下简称广龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一终字第6号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 华瑞公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻二审判决。1.广龙公司2001年12月成立时在内蒙古自治区乌兰察布市工商行政管理局备案的《工商企业职工登记表》；2.广龙公司在内蒙古自治区乌兰察布市集宁区社会保险局备案的《2011年养老保险费缴费花名表》。拟证明武俊侠不是广龙公司的员工。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.案涉工程的承包人为自然人武俊侠，二审判决认定广龙公司为华瑞公司进行施工，并认定其诉讼主体适格，缺乏证据证明。2.二审判决认定案涉工程总造价为4618778元，缺乏证据证明。二审判决误认所谓《华瑞碳素施工工程量明细表》为“工程量清单”，然后直接依据武俊侠在起诉前以广龙公司的名义单方编制的“施工图预算书”、“工程决算书”累加认定“案涉工程总造价应为4618778元”，并称“广龙公司编制的预、决算书，系其依据双方工程量清单套用2004年定额计算而来”，缺乏事实根据。（三）二审判决适用法律错误。1.二审判决脱离华瑞公司与广龙公司之间不存在民事权利义务关系的基本事实确定民事责任，适用法律错误。2.二审判决认定“华瑞公司未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果”，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定。3.二审判决认定华瑞公司“未经竣工验收，擅自使用建设工程”，并援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，否定华瑞公司的工程质量抗辩权，与事实不符，且适用法律错误。4.二审判决判令华瑞公司应自2005年9月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付广龙公司债务利息，亦属适用法律错误。华瑞公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 广龙公司提交意见称：（一）广龙公司系案涉工程的承包人，武俊侠只是广龙公司派遣到该工程负责组织施工、管理、资金使用及结算的一名项目经理，广龙公司为本案适格原告。（二）华瑞公司放弃申请司法鉴定的权利，应承担举证不能的法律后果。（三）华瑞公司提出案涉工程存在质量问题没有事实依据。广龙公司请求驳回华瑞公司的再审申请。 经查，再审申请人在营业执照上载明的名称为乌兰察布市集宁华瑞炭素有限责任公司，二审判决将“炭素”误写为“碳素”，本院予以纠正。 本院认为： （一）关于华瑞公司申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据的问题 证据1和证据2在本案一、二审期间均已存在，但华瑞公司无正当理由未予提交，且案涉工程的施工日期为2004年至2005年，上述证据不能证明在此期间武俊侠不是广龙公司的员工。故上述证据材料均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定，不属于新的证据。 （二）关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题 关于案涉工程的施工主体。2004年5月，广龙公司承建了华瑞公司厂区包括办公楼、宿舍楼、车库等在内的17项工程，当时未签订书面合同。2005年9月30日，华瑞公司与广龙公司签订《华瑞碳素施工工程量明细表》，其中载明“广龙建筑有限公司武俊侠于2004年5月初开工，至2005年8月份完工”，并列明了具体施工明细，华瑞公司施工期间驻工地代表万水源（系华瑞公司法定代表人万水田的哥哥）在该明细表上“乌兰察布市集宁华瑞碳素甲方代表”处签字，广龙公司在“内蒙广龙建筑安装有限责任公司乙方代表”处加盖公章。该明细表经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心“司鉴中心(2010)技鉴字第858号”鉴定意见书确认：未发现检材第1页第一行“广龙建筑有限公司武俊侠于2004年5月初开工至2005年”打印体字迹、检材第二页尾行“内蒙广龙建筑安装有限责任公司乙方代表”打印体字迹与检材其他打印体字迹不是一次制作形成的痕迹。故华瑞公司对广龙公司施工主体的地位是明知且认可的。虽然武俊侠在施工过程中有收取工程款的行为，但广龙公司提交的武俊侠建筑施工企业项目经理资质证书上显示武俊侠为广龙公司的项目经理，该资质证书与上述明细表的内容相互印证，可以证明武俊侠的收款行为系代表广龙公司的职务行为，二审判决的认定并无不当。此外，华瑞公司申请再审时还提交了两份证人证言，系其代理人卢云于2013年5月23日对宋连奎和白金的调查访谈笔录，拟证明广龙公司从未参与施工，案涉工程系武俊侠个人承包，但不作为新的证据。华瑞公司无正当理由未在本案一、二审期间提交宋连奎、白金的证人证言，亦未申请证人出庭作证，其在申请再审时向本院提交上述证人证言，本院不予采信。故华瑞公司主张案涉工程系武俊侠个人承包，广龙公司不是本案适格原告，缺乏事实和法律依据。 关于案涉工程的总造价。华瑞公司制作的《武俊侠施工项目清单》及在此基础上形成的建筑工程决算书，系华瑞公司单方编制，广龙公司并不认可，亦与双方确认的《华瑞碳素施工工程量明细表》在内容上存在不符之处，二审判决不予采信并无不当。广龙公司编制的预、决算书，系其依据双方确认的《华瑞碳素施工工程量明细表》载明的工程量，套用2004年定额计算得来，华瑞公司虽然持有异议，但不能举证证明该预、决算书具体在哪些方面存在错误，且在一审法院释明华瑞公司可以申请鉴定的情况下，其仍未申请鉴定，应承担不利的法律后果。故二审判决依据广龙公司编制的预、决算书认定案涉工程总造价应为4618778元，亦无不当。 （三）关于二审判决适用法律是否错误的问题 |
