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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1680号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州东顺房地产开发有限公司。 法定代表人：杨国伟，该公司总经理。 委托代理人：朱穗生，该公司职员。 委托代理人：黄仕安，该公司职员。 法定代表人：贺全龙，该公司董事长。 委托代理人：冯政，该公司职员。 委托代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。 再审申请人广州东顺房地产开发有限公司（以下简称东顺公司）因与被申请人广州市建筑集团有限公司（以下简称建筑集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2011）粤高法民一终字第2号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 东顺公司申请再审称：（一）二审法院对于东顺公司撤销一审判决并发回重审的上诉请求处理不当。一审中，东顺公司于法定期限内向一审法院就案件的管辖权提出书面异议，但一审法院并未在法定期限内作出民事裁定，后经东顺公司工作人员多次追问才口头答复予以驳回东顺公司的管辖权异议，东顺公司就此依程序提起上诉的诉讼权利被剥夺，也使得东顺公司拟就逾期竣工违约金等提起反诉的案件被迫另行起诉，造成两案无法合并审理，严重损害了东顺公司的诉讼权利和实体权利。二审法院认为一审法院对管辖权异议未作出民事裁定的问题并不影响案件的实体审理错误，上述两案的分开审理已致使就同一事由、同一合同、同一时间发生的互为给付的债权债务无法及时进行抵消，工程款与逾期竣工违约金在不同步结算抵扣的情况下，造成执行中的巨大利息差异。（二）电梯及消防工程的剩余款项共计376319.20元不属于总包结算款，东顺公司不应向建筑集团支付。依据2004年7月30日《建设工程承包合同》第47.6款约定，消防工程及电梯工程属于指定分包工程范围，消防工程及电梯工程的工程价款均系由东顺公司独立支付，与建筑集团并无关联，该工程并不属于总包范畴，款项也不包含在总包结算款中，二审判决认定消防工程及电梯工程不属于总包工程范围，但又判令东顺公司向建筑集团支付该工程款，事实不清。（三）合同通用条款第25.3款约定,对承包人超出设计图纸和因承包人原因造成返工的工程量,工程师不予计量。建筑集团提交的施工资料系单方向评估机构提供的，未向一审法院提交，一审法院对此也未进行质证，二审判决以公平原则将施工图纸、竣工图纸以外增加工程款793233.37元纳入工程造价，没有合同依据，适用法律错误。东顺公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。 建筑集团提交意见称，东顺公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 本院认为，本案再审审查涉及三个问题：1.二审法院程序是否合法；2.二审判决认定的事实是否缺乏证据证明；3.一、二审判决认定事实的主要证据是否未经质证。 （一）关于二审法院程序是否合法问题。1.东顺公司在法定期限内向一审法院提出了管辖权异议，但一审法院对东顺公司的管辖权异议申请未依法作出民事裁定，存在程序瑕疵，对此二审判决已予以纠正。因东顺公司提出管辖权异议的理由是将本案移送到案涉合同履行地的广州市天河区人民法院或者东顺公司所在地的广州市越秀区人民法院管辖，涉及的是级别管辖权，而本案建筑集团提起诉讼时主张的标的已达到一审法院关于级别管辖的立案标准，在一审法院对本案享有管辖权的情况下，二审判决未将本案发回重审，并无不当。2.东顺公司于2007年2月13日向一审法院提起的反诉已经超过一审法院确定的举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，一审法院未受理东顺公司的反诉，并无不当。对东顺公司的该项上诉请求二审法院不予支持，亦无不当。虽然在本案中一审法院未受理东顺公司的反诉，但东顺公司另行提起的诉讼一审法院已受理并作出了一、二审判决，故东顺公司的诉讼权利已得到依法保护。一审法院程序瑕疵与东顺公司提起反诉没有必然联系，东顺公司的该项再审理由依法不能成立，本院不予支持。 （二）关于二审判决认定的事实是否缺乏证据证明的问题。根据双方当事人2004年7月30日订立的《建设工程承包合同》专用条款第47.6款约定，建筑集团承包的工程范围为指定分包工程、独立分包工程以外的所有工程，消防和电梯工程属于合同约定的指定分包工程，而指定分包工程价款的支付方式是先由分包人向承包人（建筑集团）申请，承包人（建筑集团）接到分包人付款申请后进行复核，并按复核的结果向发包人（东顺公司）提交付款申请，或由承包人（建筑集团）授权分包人向发包人（东顺公司）申请支付工程款。因此，就指定分包工程的工程款的支付程序而言，分包工程的工程款应由总承包人建筑集团（或者其授权分包人）向东顺公司请求支付。在东顺公司和建筑集团双方均确认电梯工程余款为91319.20元、消防工程余款为285000元的情况下，建筑集团有权向东顺公司请求支付电梯和消防工程的剩余款项共计376319.20元。鉴于电梯和消防工程属于双方当事人约定的指定分包工程，虽然建筑集团有权要求东顺公司支付该两项分包工程的剩余款项，但该剩余工程款的所有权属于工程分包人，案涉分包工程款的请求权和所有权是独立的，故二审判决认定东顺公司应向建筑集团支付电梯和消防工程的剩余款项共计376319.20元的同时，判决建筑集团取得上述工程余款共计376319.20元后，应将电梯工程的剩余工程款91319.20元支付给电梯工程的分包人苏州迅达电梯有限公司，将消防工程的剩余工程款285000元支付给消防工程的分包人广东三建机电设备安装有限公司，并无不当。 （三）关于一、二审判决认定事实的主要证据是否未经质证的问题。经查，东顺公司申请再审主张的不应计入工程款的793233.37元所依据的证据材料，系在一审法院委托中国建设银行股份有限公司广东省分行对案涉工程造价进行鉴定期间由建筑集团提交，该部分款项虽已计入到工程造价中，但是否计入工程款中，鉴定单位已在鉴定结论单列并由法院认定。对于鉴定报告，经庭审进行了质证，东顺公司对鉴定报告也提出了质证意见，故一、二审判决认定事实的主要证据经过了质证。虽然双方在合同中约定了“承包人超出设计图纸和因承包人原因造成返工的工程量,工程师不予计量”，但鉴于该部分工程属于墙体、门窗及其装饰等有具体明确的计算范围，现有证据可以证明该部分工程已经实际发生，且已交付给了东顺公司使用，故一、二审法院根据公平原则，认定该部分工程款应纳入案涉工程造价，并无不当。 综上，东顺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回广东东顺房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 梁曙明 审 判 员 肖宝英 代理审判员 武建华 二〇一三年十二月三十日 书 记 员 徐 阳 |
