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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第862号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市建筑集团有限公司。 法定代表人：贺全龙，该公司董事长。 委托代理人：郭和林，该公司职员。 委托代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：广州东顺房地产开发有限公司。 法定代表人：杨国伟，该公司总经理。 委托代理人：朱穗生，该公司职员。 委托代理人：黄仕安，该公司职员。 再审申请人广州市建筑集团有限公司（以下简称建筑集团）因与被申请人广州东顺房地产开发有限公司（以下简称东顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第88号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 建筑集团申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻二审判决。建筑集团申请再审提交如下证据：1.2012年8月8日，建筑集团向广州市天河区人民法院递交的《调阅证据申请书》；2.2012年8月31日，建筑集团向二审法院提交的《鉴定申请书》；3.二审法院《诉讼资料接收凭证》。上述三份证据欲证明建筑集团向二审法院申请了鉴定和调查取证，但二审法院没有许可。4.2013年11月18日，广东省城规建设监理有限公司（以下简称城监公司）出具的《证明》。欲证明：（1）城监公司证明16层工程于2004年12月24日完成；（2）整体工程是2005年12月5日完成并且当月交付；（3）施工期间因天气等原因有62天的停工；（4）2005年12月5日的验收记录是真实的。5.广州市天河区人民法院（2006）天法民四初字第504号民事判决；6.广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民五终字第1325号民事判决。欲证明：（1）东顺公司自认在2006年1月5日之前已经取得了验收文件，并且符合售楼条件；（2）62天停工事实存在，属于不可抗力，建筑集团可以要求延期；（3）案涉工程确有23层。（二）二审判决认定的事实缺乏证据证明、适用法律错误。1.案涉工程开工日应当以东顺公司2004年12月6日取得《建设工程施工许可证》的日期为准，二审判决认定开工日期为2004年8月1日错误。首先，《建设工程承包合同》第三条约定了“开工日期以取得施工许可证及开工报告为准”。案涉工程实际领取《建筑工程施工许可证》的日期及记载开工日期为2004年12月6日，故二审判决认定2004年8月1日为开工时间违背双方合同约定。其次，《中华人民共和国建筑法》规定了开工前必须领取施工许可证；《建筑工程施工许可管理办法》规定了未领取施工许可证的不得开工。二审判决的认定违反了法律规定。第三，二审判决认定2004年8月1日为开工日与事实不符。2004年8月14日，建筑集团向东顺公司发出《关于计划延误事宜的通知》，已经告知其进场仅仅是做开工前的准备工作，并且现场根本不具备全面开工的条件、施工图纸尚未提供、因无施工许可证政府部门要求停工等。而且办理《建筑工程施工许可证》是东顺公司的法定义务，在东顺公司违约的情况下，建筑集团为了尽量减少东顺公司损失，按照其要求提前进场进行准备工作，是诚信的行为，二审判决认定2004年8月1日为开工日，对建筑集团也不公平。2.案涉工程竣工时间为2005年12月5日，二审判决认定竣工日期为2006年7月28日错误。首先，对竣工时间，建筑集团已经提交了2005年12月5日的验收记录及相应签收记录证据。其次，根据建筑集团提交的穗规验字（2005）755号《规划验收合格证》，证明案涉工程在2005年12月就已经通过整体规划验收，且该《规划验收合格证》明确记载附件为13张竣工图，更记载取得规划验收合格证后就可以使用并办理确权。第三，根据广州市天河区人民法院（2006）天法民四初字第503号民事判决书认定，东顺公司自认其在2005年12月31日向众多小业主发出《收楼通知》，并主张案涉工程已经完成竣工验收、符合《商品房买卖合同》中约定的交付使用条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，二审判决应直接认定该事实。第四，退一步讲，即使当时并未完成验收手续，也应当以2005年12月31日东顺公司实际接收案涉工程作为竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。案涉工程最晚在2005年12月31日东顺公司就已经实际接收，因为当天东顺公司已经向小业主发出《收楼通知书》，要求小业主收楼。3.案涉工程施工期间，因不可抗力、增加工程范围、无施工许可证等原因，理应合法顺延工期241天，但二审判决未予认定错误，更与东顺公司另案自认的事实相矛盾。首先，东顺公司违法增加22层工程，理应增加工期18天。根据2004年12月6日取得施工许可证记载，案涉工程开工之初，并无22层工程，直到2005年9月12日方办理完增加22层工程的合法手续，故属于工程施工过程中工程量发生的重大变更，应相应增加工期，按照比例计算，应当增加工期18天。其次，因东顺公司增加工程并且未能及时办理合法手续，故应扣除因重新领取施工许可证的停工日期共计161天。2005年4月4日，城监公司向建筑集团、东顺公司发出《工程暂停令》，明确要求东顺公司在未取得22层规划许可证的情况下暂停22层的施工，因此，因增加工程导致停工的时间应为2005年4月4日。而根据施工许可证记载，增加工程在2005年9月12日取得的施工许可证，因此，恢复施工的时间应为2005年9月12日。第三，东顺公司在广州市天河区人民法院（2006）天法民四初字第503号民事判决书中自认，案涉工程施工期间存在大风大雨导致无法施工的情形，属于不可抗力，应相应顺延工期62天。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，二审法院拒不采纳该事实，适用法律错误。综上，建筑集团不存在逾期竣工。4.二审判决判令建筑集团给付东顺公司105万元违约金与事实不符，且明显重复计算。首先，2004年11月26日，建筑集团向东顺公司出具《承诺书》承诺在2005年1月30日前完成结构工程16层，目的是为了东顺公司实现2004年年底售楼的目标，而该《承诺书》是在《建设工程承包合同》约定逾期完工承担违约金的情况下，由建筑集团单方作出的承诺，只要建筑集团没有影响该目的的实现，就不应当过多加重建筑集团的义务。事实上，东顺公司在2004年年底已经领取了商品房预售许可证，东顺公司售楼的目标并未受到影响。其次，因领取商品房预售许可证的前提就是工程实际完成三分之二以上，证明建筑集团并未违反承诺的工期。东顺公司提交并被法院认定的《关于提前支付工程款的函》及附件《工程款应支付与实际支付时间对照表》为东顺公司单方制作并伪造的，从未得到建筑集团的认可，属于虚假证据。根据《最高人民法院关于适用(二)》第二十九条的规定，在东顺公司没有蒙受任何损失的情况下，二审判决建筑集团给付东顺公司105万元的违约金，违反法律的规定，显失公平。（三）二审判决认定事实的证据是伪造的。东顺公司为证明2006年7月28日竣工验收，伪造了《工程竣工验收报告》，其中加盖的建筑集团的印章是伪造的。（四）建筑集团向二审法院提出了调取证据材料及对《工程竣工验收报告》加盖公章的真伪进行鉴定的申请，二审法院未予调取及鉴定错误。建筑集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项的规定申请再审。 |
