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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2098号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳五建建筑工程有限责任公司。 法定代表人：张海晓，该公司总经理。 委托代理人：王银枝，该公司副经理。 委托代理人：苏华，河南天地律师事务所郑州分所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李克良。 委托代理人：袁松，河南金学苑律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宋俊淮。 委托代理人：袁松，河南金学苑律师事务所律师。 再审申请人洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被申请人李克良、宋俊淮建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第18号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 五建公司申请再审称：（一）有新的证据足以证明一、二审判决认定李克良、宋俊淮施工至主体完工的基本事实错误。一、二审判决认定李克良、宋俊淮施工至主体完工的主要证据是一审法院2012年1月6日对总监理工程师左建伟的调查笔录，并据此认定李克良、宋俊淮提交所谓工程隐蔽资料是真实的。二审判决后五建公司将上述隐蔽资料和五建公司工程竣工资料以及法院调查笔录向左建伟核实，左建伟认为一审法院的调查情况与客观事实不符，愿意亲自出庭说明实际情况。（二）一、二审判决认定事实的主要证据未经质证。李克良、宋俊淮在一审庭审前提交的证据，与其二人在2009年6月4日提交的申请鉴定函和司法鉴定意见书所附的鉴材内容不一致，一审法院在委托鉴定前对足以影响工程造价的建委造价处复函、图纸一套、隐蔽验收资料84张等证据材料，未组织当事人进行质证。即河南九都工程咨询有限公司（以下简称九都公司）出具的司法鉴定意见书和补充鉴定意见书所依据的主要证据未经质证，不符合《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款的规定，鉴定程序违法，不能作为定案依据。（三）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审判决认定案涉工程造价为4040514.92元，缺乏证据证明。（1）一、二审判决认定案涉工程造价的依据是九都公司作出的补充鉴定意见，但该补充鉴定意见仅有九都公司的司法鉴定专用章，无鉴定人签名或盖章，不符合有效证据的形式要件。且一审卷宗显示法院委托九都公司对案涉工程造价评估的司法鉴定工作于2009年12月22日即已结案，九都公司依据李克良、宋俊淮的异议进行补充鉴定并于2010年10月25日作出补充鉴定意见书，欠缺法院委托鉴定手续，亦未通知五建公司，鉴定程序违法。（2）即使认定李克良、宋俊淮施工至主体封顶，也应以五建公司与洛阳百年置业有限公司（以下简称百年置业公司）的决算确定工程造价。（3）司法鉴定意见书、补充鉴定意见书确定案涉工程的造价比五建公司与百年置业公司的决算造价高出100多万，与实际施工情况不符，不能作为认定案涉工程造价的依据。造价差距产生的原因是：鉴定材料未经质证；李克良离开工地后关于图纸变更及现场签证均不知晓，导致因工程项目变更应扣除款项未予扣除；鉴定机构未按合同约定计算工程价款。2.没有证据证明李克良、宋俊淮施工至主体封顶。（1）一、二审判决认定李克良、宋俊淮施工至主体封顶的主要证据是其提供的隐蔽资料，但该隐蔽资料上无五建公司印章，仅有监理公司的资料专用章，与监理公司盖章认可的工程竣工验收资料不符，其真实性无法确定。对此左建伟已经出具情况说明并出庭作证予以说明。九都公司2010年12月29日对五建公司所提异议的答复中亦称：“对于李克良提交的2004年4月24日、2004年4月22日之后的隐蔽资料是否是正式交工资料的一部分，须和竣工验收资料比较确定。”一、二审判决无视上述证据，对基本事实认定错误。（2）一、二审判决认定李克良、宋俊淮施工至主体封顶的另一证据是宋俊淮给五建公司出具的收款条上注明有“房顶冷拔丝、三层工人工资款、粉刷搭架子”等内容。但上述收款条内容仅是宋俊淮自己填写的款项用途，不能证明施工至主体封顶。且五建公司提供的工程竣工资料显示案涉工程屋顶施工并无“冷拔丝”。（3）一、二审判决认定五建公司分别于2004年8月28日、9月1日向李克良、宋俊淮下发施工中急需解决相关问题的书面通知中要求李克良、宋俊淮改外架……，属认定事实错误。2004年8月28日、9月1日函件并非向李克良、宋俊淮发出的通知，而是五建公司的内部施工文件，且该会议内容恰证明当时工程主体尚未完工，与李克良自认的施工完工时间不符。3.没有证据证明该工程材料系李克良、宋俊淮购买，一、二审判决仅扣减81万材料费，属认定事实错误。司法鉴定意见书中确认案涉工程材料费为2100506.09元，并对此作出说明称因双方当事人对材料费、机械费存在争议，且双方均未提供明确而无异议的鉴定资料，应由人民法院结合其他证据选择材料费、机械费的扣除金额。可见，就案涉工程材料费，应根据双方提交证据确定归谁所有。一审时五建公司认为并无任何证据证明李克良、宋俊淮完成了主体封顶，故在补充鉴定之前未提供后续施工支付的材料款票据。补充鉴定后，五建公司于2012年9月4日向法庭提出鉴定复核申请并提交了相关证据。但一审法院在组织质证后，因李克良、宋俊淮不予质证而未予采纳。一审判决仅认定五建公司直接购买钢材款452542.40元。二审期间五建公司再次提交证据证明五建公司直接购买钢材款790084.8元、砂石机砖款170264元，百年置业公司甲供材491458.99元，共计1451807.79元，对此款项应予扣除。二审判决对五建公司能够证明的1451807.79元材料费仅扣减了李克良自认的五建公司直供81万材料款，对甲供材料款分文未扣，显失公平。4.道北租赁站328915.02元租赁费应扣除。五建公司提供道北租赁站案卷显示租赁协议系李克良以五建公司名义与道北租赁站签订，租赁物由李克良先后10次承租，用于案涉工程。由此产生的租赁费是工程造价的一部分，应予扣除，（2007）洛民终字第28号民事判决是以五建公司是该租赁协议的签订主体为由驳回诉讼请求的，与从工程造价中应扣减租赁费之间并不矛盾。5.施工管理费应参照合同约定扣除。既然一、二审判决认定应参照合同约定支付工程价款，且认可了五建公司对案涉工程进行了实际管理，就应参照双方合同的约定按58元/m2扣除管理费。一、二审判决自行酌定将管理费改为工程造价的3%没有任何理据，有违意思自治原则。退一步讲，即使按照九都公司2010年12月29日对五建公司所提异议的答复第四条的意见，也应该按照李克良实际已完成工程造价占工程总造价的比例计算管理费用（计算公式：58元/m2×9168.04m2×（4040514.92÷5909926.34）=363545.8元）。6.一、二审判决认定宋俊淮是实际施工人，证据不足。（1）李克良起诉时向法院申请宋俊淮以证人身份出庭作证。《联建工程协议》上并无宋俊淮签字。宋俊淮与李克良即使存在合作关系，也系另一法律关系，应另案解决。（2）二审判决认定2007年４月13日庭审中五建公司对于宋俊淮与李克良作为共同原告参加诉讼，未提出异议，不是事实。五建公司庭审中从未认可宋俊淮为原告。庭审中五建公司对宋俊淮的证据质证载明为“宋俊淮提交的联建协议上没有她的签字，我们不予认可，她不具备原告的资格。合伙协议是二原告之间的关系，我们不发表意见。”（四）一、二审判决违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。1.本案一审审理期间，李克良、宋俊淮系以《联建工程协议》有效为由主张工程价款，一审法院认定《联建工程协议》无效，却未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定履行告知义务，剥夺了五建公司的辩论权利。2.一审法院审判庭出具的司法鉴定案件移送表中鉴定目的是“百年家居建材建设工程A 5、A7两栋楼主体工程造价（工程资料中甲方及监理已签证部分）。”但司法技术鉴定部门未经通知五建公司，擅自在司法鉴定委托书中将“工程资料中甲方及监理已签证部分”的内容划掉，导致鉴定目的变更、鉴定结果不同，剥夺了五建公司的辩论权利。（五）一、二审判决超出了李克良、宋俊淮的诉讼请求。李克良、宋俊淮的诉讼请求是要求五建公司支付拖欠工程款及损失302万元和银行同期贷款利息，并未增加诉讼请求，要求返还30万的质量保证金。一、二审判决直接扣除该30万款项，超出了当事人的诉讼请求。五建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第九项、第十一项的规定申请再审。 李克良、宋俊淮提交意见称：五建公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 |
