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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1729号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：刘道芬。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：青海同欣房地产开发有限公司。 法定代表人：景禄德，该公司董事长。 委托代理人：杨生文，青海同一律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：西宁市第一建筑工程有限公司。 法定代表人：秦建国，该公司董事长。 委托代理人：于永，青海泰宏律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：高军。 再审申请人刘道芬因与被申请人青海同欣房地产开发有限公司（以下简称同欣公司）、西宁市第一建筑工程有限公司（以下简称西宁市一建公司）、高军建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2013）青民一终字第38号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 刘道芬申请再审称：（一）二审判决审理程序违法。同欣公司在二审中提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录，未经庭审质证，且已超过质证期限，双方亦未作证据交换，不能作为有效证据使用。二审判决证据采信错误，且程序违法。（二）同欣公司提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录是伪造的。同欣公司提交的所谓春景花园一期4#、5#号楼地基验槽记录特征是：1.同欣公司复制刘道芬已装订成册的工程竣工资料中的地基验槽记录后，串通监理公司、设计公司、地勘公司套盖公章后作为伪证使用；2.该地基验槽记录无施工单位西宁市一建公司盖章，且监理公司、地勘公司、设计公司盖章是在复印件上加盖公章；3.同欣公司提交的所谓证据称地基验槽记录4#楼地基开挖深度6.1米改为2-3.1米，5#楼地基开挖深度5.9-6.64米改为2.7-3.1米。二审判决没有追究同欣公司伪造证据的法律责任，不鉴别真与假，对双方提交的证据均依法不予采信，明显不当。（三）春景花园一期4#、5#楼发生设计变更并增加工程款，同欣公司应当承担给付增项工程款的义务。1.春景花园一期4#、5#楼，从基础到主体三层封顶，其中发生的材料、人工、机械费400余万元是刘道芬全额垫付，同欣公司、西宁市一建筑公司未垫付建设资金。2.刘道芬与同欣公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，同欣公司应当承担春景花园一期4#、5#楼设计变更增加工程款的给付义务。3.同欣公司明确承认春景花园一期4#、5#楼面积为13000㎡，房屋一层为框架，以上五层为砖混结构，是由刘道芬负责包工包料修建的，而同欣公司是该工程劳动成果的直接受益人，因此应当承担因设计变更增加工程款的给付义务。（四）涉案建设工程施工合同被确认无效后，4#、5#楼发生了设计变更，二审判决认定增加工程包括在合同单价内或合同风险内，属认定事实错误。1.刘道芬施工的春景花园一期4#、5#楼图纸设计中没有地板砖，同欣公司为了提高房屋销售价，增贴室内全部地板砖，增加工程款554070.65元。2.同欣公司主张的所谓春景花园一期4#、5#楼122套房屋、厨房、厕所未错台，已发生返工费46068元和未返工需要发生的维修返工费120844.44元，一、二审判决判令由西宁市一建公司承担，缺乏证据证明。刘道芬修建的122套住宅已进行了详细的分户验收，同欣公司物业管理经理刘延良已全部签字认可为合格工程。3.刘道芬施工的4#、5#楼装饰钢筋砼项目鉴定造价合计113580.5元，该款项应为实际施工人刘道芬所有。刘道芬根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项的规定申请再审。 同欣公司提交意见称：（一）同欣公司与刘道芬之间无直接合同及债权关系，同欣公司依法只在欠付西宁市一建公司工程款的范围内对实际施工人刘道芬承担责任。（二）无论刘道芬主张的所谓增加工程是否存在，其费用均已包含在同欣公司与西宁市一建公司签订的《建设工程施工合同》约定的固定单价中。（三）本案不存在刘道芬主张的春景花园一期4#、5#楼基础超深挖的情形。（四）刘道芬关于二审判决认定涉案工程返工费用和维修费用未查明事实的理由，不能成立。为此，刘道芬的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 西宁市一建公司提交意见称：（一）在一审诉讼过程中，同欣公司向西宁市一建公司提起反诉，而一审法院受理该反诉并判令西宁市一建公司承担实体责任，二审法院对该程序问题予以支持，严重违反了法定诉讼程序。（二）刘道芬向西宁市一建公司主张欠付工程款的诉求，有事实和法律依据。（三）本案即便存在同欣公司超付工程款的事实，也不应由西宁市一建公司承担返还责任，而是应由实际施工人刘道芬承担。 本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：1.涉案工程地基超深应否认定为增项工程及该事实是否存在；2.二审判决证据采信是否违反法定程序；3.涉案工程地板砖是否属于增项及价款应否从总工程款中扣除；4.涉案工程是否存在飘窗钢筋砼项目工程施工；5.西宁市一建公司应否承担涉案工程维修及返还费用。 （一）关于涉案工程地基超深应否认定为增项工程及该事实是否存在的问题。首先，从合同约定内容看，涉案工程地基是否超深均不计算为增加工程款。2009年8月7日，同欣公司（甲方）与西宁市一建公司（乙方）在《建设工程施工合同》第23.2条中约定：“本合同价款采用合同价、设计变更签证方式确定。”第47条补充条款约定：“如基础开挖发现与原设计不符等基础问题，所发生的费用甲方概不承担。”从上述约定内容看，涉案工程总价款是按合同固定价款与设计变更签证工程价款相加来确认的。对于地基开挖是否与原设计相符所产生的相关费用同欣公司均不承担责任。2010年9月10日，同欣公司（甲方）与西宁市一建公司（乙方）又在《补充协议》中进一步明确：“经甲乙双方协商，甲乙双方签字的建筑工程施工合同以砖混为980元／㎡，框架1400元／㎡的合同为准。甲乙双方一致认可此合同，并按此合同执行。增减工程按实际结算。”该补充协议是对主合同价格及其他所有内容的再次确认，因主合同中已对地基问题作出明确约定，补充协议所述的增减项目不应包括基础部分，即涉案春景花园一期4#、5#楼不论是否存在基础超深的情况，均不应将基础超深认定为增加项目。其次，刘道芬在诉讼过程中一直主张涉案春景花园一期4#、5#楼存在基础超深的事实，并提交了地基验槽记录，但是该记录中明显存在修改的痕迹，证据的形式存在瑕疵；刘道芬也未能按照《建设工程施工合同》约定的调整价款要求，提交地基设计变更和现场签证的相关证据。因此，一、二审判决对刘道芬提出的春景花园一期4#、5#楼基础超深及给付该项工程款的请求不予支持，并无不当。 |
