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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2095号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南恒达瑞实业有限公司（原新乡市鹏盛产业有限公司）。 法定代表人：王三筑，该公司董事长。 委托代理人：岳碧云，河南弘晟律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：新乡市第四建筑工程公司。 法定代表人：贺培恒，该公司总经理。 再审申请人河南恒达瑞实业有限公司（以下简称恒达瑞公司；原新乡市鹏盛产业有限公司，以下简称鹏盛公司）因与被申请人新乡市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第86号民事判决（以下简称二审判决）向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 恒达瑞公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻二审判决。1.鹤壁市沃德新世纪科技有限公司于2013年9月5日出具的《证明》一份，拟证明该公司供给鹏盛公司暖气片，于2008年11月30日及2009年3月20日分两次送到案涉1#西楼工地使用，货款为124033.50元，鹏盛公司已将货款付清。2.新乡市恒润建材有限公司经办人于2013年9月20日出具的《证明》一份，拟证明该公司曾于2008年下半年向鹏盛公司案涉工地供应上下水管材125853.37元，鹏盛公司已将货款付清。3.新乡市恒润建材有限公司于2009年出具的《鹏盛工地一号西楼供货情况结算》，拟证明自2008年11月14日至2009年3月28日，该公司案涉工地实际供货金额为127044.37元，并附相应的销货清单。4.河南预晶工程管理有限公司于2013年9月29日编制的《一品苑小区1#西楼施工方多计工程造价决算书》，拟证明四建公司多计造价6118753.26元。5.《工程预算书》一份，拟证明一品苑小区1#西住宅楼普通门工程造价为163894.57元。6.王战世于2013年9月28日出具的《证明》一份，拟证明关于张和平的五一路一品苑哄抢一案中，涉及其所拉的资料柜，柜中具体有什么，其并不清楚，所拉的人也不是鹏盛公司顾希坤所指使，王战世在张和平出具的“我的供述”上签字，是受张和平恐吓所为，与事实不符。（二）本案应当根据备案合同的约定对工程造价进行司法鉴定。1.双方签订的《建设工程施工合同》系中标备案合同，是确定案涉工程造价的唯一合法依据。2.四建公司的单方决算不能作为确定案涉工程造价的依据。3.案涉工程的现状完全可以进行工程造价鉴定。4.王战世、顾希坤哄抢行为所造成的不利后果，不应当由恒达瑞公司承担。（三）四建公司应当承担迟延竣工的违约责任。1.二审判决判令恒达瑞公司向四建公司支付迟延付款违约金120万元是错误的。恒达瑞公司不存在迟延付款的行为，二审判决认定四建公司停工162.5天，损失967732.85元，缺乏事实依据。2.二审判决未支持恒达瑞公司要求四建公司支付违约金169820元的请求是错误的。（四）关于已付工程款问题。1.四笔水电费63263元应当计入已付工程款中，二审判决判令四建公司仅承担二分之一的水电费，显然是错误的。2.四笔管材管件款应计入已付工程款中。恒达瑞公司提交的新的证据证明，案涉工程的上下水管材是由恒达瑞公司购买的。3.2009年8月至10月间电费四笔共21664.15元及10月26日临时用电1274元，应当计入已付工程款中。（五）20万元履约保证金不应当退还。（六）四建公司将案涉工程非法转包给没有施工资质的个人张和平，其非法所得应当予以没收。恒达瑞公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定申请再审。 本院认为，本案再审审查涉及以下问题：1.恒达瑞公司申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据；2.《建设工程施工合同》是否应当作为确定案涉工程造价的依据；3.四建公司是否应当承担迟延竣工的违约责任；4.已付工程款的数额应如何确定；5.恒达瑞公司是否应当退还20万元履约保证金；6.恒达瑞公司关于二审判决认定事实的主要证据未经质证的理由是否成立；7.恒达瑞公司关于四建公司非法转包的主张是否成立。 （一）恒达瑞公司申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据 恒达瑞公司申请再审时提交的6份证据材料中，《一品苑小区1#西楼施工方多计工程造价决算书》虽然是在二审判决作出后由河南预晶工程管理有限公司编制，但该决算书系恒达瑞公司单方委托，四建公司并不认可，故本院不予采信。其余证据拟证明的事项均发生在本案诉讼之前，恒达瑞公司在本案一、二审期间无正当理由未予提交，均不属于新的证据。因此，恒达瑞公司提交的上述证据材料均不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定，不属于新的证据。 （二）《建设工程施工合同》是否应当作为确定案涉工程造价的依据 双方当事人于2007年3月12日签订《建设工程施工合同条款》，于同年7月27日签订《建设工程施工合同》，于同年8月7日签订《补充协议》。其中，《建设工程施工合同》是备案合同，本应作为结算工程款的依据。但是，由于施工过程中的设计变更，导致工程结构发生较大变化，2009年2月23日，双方当事人及案涉工程监理单位就工程施工中的有关问题进行协商，就工程价款结算方法等事项达成一致，明确约定“因原施工合同工程造价10172136.11元，三号楼恒达瑞公司停建，1号西楼面积变化大，合同标底无法反映该工程实际情况，双方确认：一号西楼按2002年土建三类（短途）工程造价的94%，水电安装2003安装四类工程（短途）工程造价的92%按实际工程量进行决算”，因此，《建设工程施工合同》已丧失作为结算工程依据的基础，应当根据会议纪要的约定结算工程价款。另根据河南省新乡市中级人民法院（2013）新刑一终字第41号刑事判决查明的事实，由于恒达瑞公司工作人员顾希坤等人将案涉工地办公室内装有工程图纸、给付款凭证、账单、工程结算凭证等资料的两个文件柜、一个办公桌等物品强行拉走，导致本案采取造价鉴定方式确定工程款数额的重要检材缺失，恒达瑞公司应当承担鉴定不能的不利后果。施工过程中形成的11份建筑工程预算书和建筑安装工程书，系在相应工程量完成之后双方当事人产生纠纷之前形成，经过监理公司工作人员审核确认，具有较强的客观性，二审判决认定案涉工程款总额应当以四建公司向恒达瑞公司提交的建筑工程预算书、建筑安装工程书及建筑工程决算汇总表等结算资料来综合认定，并无不当。 （三）四建公司是否应当承担迟延竣工的违约责任 |
