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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2126号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：严磊，男，汉族，1962年9月27日出生。 委托代理人：吴宁，女，汉族，1972年6月3日出生。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：大连房博士置业代理有限公司。 法定代表人：孙强伟，该公司经理。 再审申请人严磊因与被申请人大连房博士置业代理有限公司（以下简称房博士公司）商品房包销合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第79号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 严磊申请再审称：（一）二审通知开庭时严磊正在国外，只能请求一审代理人王雷律师按照法庭通知的时间地点到庭介绍案情，但严磊未向其出具授权委托书。二审在此情况下仍然开庭审理并作出判决，违反法定程序，剥夺了严磊参加庭审辩论的诉讼权利。（二）二审判决在计算房博士公司的销售溢价收益时，认定了房博士公司对案涉房产的改造费用234974元，但没有扣减严磊对案涉房产投入的巨额改造费用，使得房博士公司在没有投资完成房产改造的情况下就攫取了1564974元的不当得利。严磊依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项、第九项的规定申请再审。 房博士公司提交意见认为：（一）严磊接到二审开庭通知后，委托其代理律师按期参加诉讼，并自代理人参加庭审至二审判决作出期间从未提出任何异议，充分证明代理人确系严磊委托代为参加诉讼的。严磊主张二审程序违法，与事实不符。（二）因严磊单方违约解除合同，应赔偿房博士公司已完成预定的21套房屋的溢价损失。根据合同约定的溢价计算方法，该溢价损失与严磊收回房屋后对案涉房产的改造投资无关。严磊主张计算溢价损失时应考虑其投入的改造费用，没有法律和合同依据。二审判决对房博士公司其他包销房产的可得利益损失7129114.95元未予支持，已严重偏袒严磊，其仍申请再审，请求依法驳回。 本院认为：严磊与房博士公司于2005年10月17日签订的《房地产代理销售合同》约定，房博士公司代理销售严磊的房屋，若到期未能售完则剩余房屋按合同规定价格由房博士公司买断；超出合同所确定的房屋价格的溢价部分全部作为房博士公司收入；在合同有效期内，严磊不得将房屋转卖或委托其他代理商进行改造和销售，且双方均不得单方终止合同；如有违约，除须向对方赔偿损失外，还须承担损失额10%的违约金。合同签订后，房博士公司投资对房屋进行施工改造，制作宣传广告，并就46套房屋中的21套与购房人签订了《房屋预定协议》且收取了定金。在此期间，严磊单方解除合同，收回房屋自行改造、销售，已构成违约。根据《房地产代理销售合同》第四条中确定的房屋价格以及溢价部分全部作为房博士公司收入的约定，房博士公司根据21份《房屋预定协议》可获得的溢价收入为1705480元。严磊要求在溢价收入中扣减房博士公司改造房屋的成本234974元，已获得二审法院的支持，现申请再审又主张应扣除其收回房屋后自行投入的费用，缺乏合同和法律依据。根据严磊在再审申请书中的自认，其于2013年3月中旬收到二审开庭通知后，因在国外不能亲自参加2013年3月27日的庭审，故请求王雷律师在法庭通知的时间到庭介绍案情。经阅卷审查，该律师提供了关于已获得严磊授权的律师事务所所函，代表严磊行使了各项法庭权利，已充分保护了严磊的辩论权，且严磊在3月开庭至5月收到二审判决期间从未就此提出异议。严磊关于二审程序违法的主张不能成立。 综上，严磊的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回严磊的再审申请。 审 判 长 王季君 审 判 员 于金陵 代理审判员 朱 婧 二〇一三年十二月十八日 书 记 员 冯哲元
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