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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1884号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：辽宁城建集团有限公司。法定代表人：管金文，该公司董事长。 委托代理人：白晓峰，辽宁希光律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：沈阳翔凤房地产（集团）有限公司。 法定代表人：倪建群，该公司总经理。 再审申请人辽宁城建集团有限公司（以下简称城建集团公司）因与被申请人沈阳翔凤房地产（集团）有限公司（以下简称翔凤房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）（2012）辽民一终字第94号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 城建集团公司申请再审称：1.辽宁高院（2009）辽民一终字第229号民事裁定所确定的焦点问题超出上诉请求范围，且该裁定对当事人的合同和协议肆意扩大解释，有意偏袒翔凤房地产公司；2.一审法院在辽宁高院发回重审后超审限达两年之久，且其强行依职权进行工程造价鉴定，鉴定结果严重与事实不符，应撤销一审判决；3.二审法院超期审理达一年之久，严重违法；二审判决未采纳城建集团公司对鉴定结论提出的异议，认定内容与事实不符，该判决应予撤销。城建集团公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。 本院认为，本案中城建集团公司系针对本案二审判决向本院申请再审，故本院再审审查的对象仅系该二审判决，辽宁高院（2009）辽民一终字第229号民事裁定不属本案审查范围，本院对该裁定不作审查评判。此外，城建集团公司在申请再审中多次提到一、二审法院存在超审限审理案件的问题，并以此作为申请再审的理由，由于超审限审理不属于法定再审事由，故对城建集团公司该申请再审理由亦不作审查。 本案争议的主要问题是一审法院进行工程造价鉴定是否合法，鉴定结论能否作为本案证据使用。 首先，城建集团公司提出该工程造价鉴定系一审法院强行依职权进行。根据本案查明事实，城建集团公司项目经理王晓波于2007年11月11日以公司名义给翔凤集团公司的《回复函》中表明，城建集团公司愿意在整改验收合格后进行下一步工程结算程序。可见两公司通过往来函件已对原约定的工程结算程序进行了实质变更。此后，由于双方对工程造价始终未能达成一致，经翔凤房地产公司申请，一审法院依法委托辽宁志城工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，不属于强行依职权进行鉴定，亦未违反法律规定。故城建集团公司关于一审法院强行依职权进行鉴定的主张不能成立。 其次，城建集团公司提出鉴定结果严重与事实不符，最明显之处在于商品砼的问题。城建集团公司认为，虽然协议约定地上为现场搅拌，地下为商品砼浇筑，但施工中地上地下全部为商品砼浇筑，鉴定结论却是地下商品砼，地上是现场搅拌，与城建集团公司提交的档案相矛盾。经审查，在一审庭审过程中鉴定机构已针对该问题对城建集团公司作了答复，由于城建集团公司在鉴定过程中并未提交地上部分使用商品砼的变更单，因此鉴定机构没有采纳地上部分为商品砼的主张。城建集团公司虽在上诉中仍坚持地上地下均使用商品砼的观点，但其在二审中提交的证据不能证明其诉讼主张，其提交的预拌混凝土出厂质量合格证、混凝土配合比通知单、混凝土抗压强度试验报告等证据除能证明城建集团公司购买过商品砼以及混凝土的质量和现场搅拌配比合格之外，不能证明案涉工程的地上部分也使用了商品砼。因此，城建集团公司关于鉴定报告对商品砼问题的结论与事实不符的主张不能成立。 城建集团公司还提出其在一、二审中对该鉴定结论提出异议，工程师出庭并又重复提交了现场勘正单等，均未被采纳，鉴定结论不应作为本案证据使用。经审查，城建集团公司在一、二审中对鉴定结论提出异议后，一、二审法院均依法通知鉴定机构对异议作出书面答复，一审中鉴定人员出庭接受询问；二审法院还对城建集团公司提出的商品砼问题及其他造价异议进行了举证质证，由于城建集团公司所提交的证据不足以反驳鉴定结论，二审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，认定鉴定机构作出的鉴定结论作为本案证据使用并无不当。 综上，城建集团公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回辽宁城建集团有限公司的再审申请。 审 判 长 王季君 审 判 员 于金陵 代理审判员 晏 景 二〇一三年十二月十四日 书 记 员 冯 哲 元
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