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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1623号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福州绿榕园林工程有限公司。 法定代表人：谢雪君，该公司总经理。 委托代理人：钟延红，北京市京东律师事务所律师。 委托代理人：唐利君，北京市京东律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：游开香。 法定代表人：林方琳，该公司总经理。 再审申请人福州绿榕园林工程有限公司（简称绿榕公司）与被申请人游开香、一审被告福建省莆田市电力工程有限公司（简称电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，福建省高级人民法院于2013年3月20日作出（2013）闽民终字第311号民事判决，已经发生法律效力。2013年8月26日，绿榕公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 绿榕公司申请再审称，一、绿榕公司与游开香之间签订的施工合同仅能证明双方系合法的内部承包合同关系，为有效合同。原审判决对此认定错误。二、绿榕公司与游开香签订的施工合同有效，工程款应按施工合同约定的计价标准结算。三、即使绿榕公司与游开香签订的施工合同因非法转包而无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，也应按照合同约定支付工程价款。四、游开香在本案一审中只申请对有争议的工程量进行鉴定，鉴定意见仅明确部分有争议项目“工程造价为347302元”，对于工程款的其他部分，游开香应承担举证不能的后果。五、福建华广工程造价咨询有限公司（简称华广公司）作出的结算审核报告系华广公司受电力公司委托而出具，该报告的目的是明确电力公司与绿榕公司签订的施工合同的结算价款，只在电力公司与绿榕公司之间适用。原审判决以此为依据确定绿榕公司与游开香之间的施工合同的结算价格，无法律依据。六、原审判决认定的工程款中包含了游开香无权获得的保修金。七、绿榕公司在诉讼中向游开香支付的工人工资款及材料费金额为873828元（经游开香的代理律师签名确认），原审判决却认定该金额为829618元，少认定44210元，明显错误。八、游开香诉讼请求未要求法院就电力公司与绿榕公司之间的施工合同作出认定及处理，而原审判决否认该合同的效力及履行。综上，请求：撤销福建省莆田市中级人民法院（2011）莆民初字第33号民事判决、福建省高级人民法院（2013）闽民终字第311号民事判决，由最高人民法院提审本案。 被申请人游开香未提交书面意见。 本院经审查认为，本案再审审查的主要问题是：一、游开香与绿榕公司签订的施工合同的效力应如何认定？二、游开香的工程款应以何种标准计算？ 关于游开香与绿榕公司签订的施工合同的效力问题，本院认为，游开香以绿榕公司的名义承建莆田电业局调度大楼景观工程中的土建水电部分，原审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，认定该合同无效，适用法律正确。 关于游开香的工程款应如何计算的问题。游开香与绿榕公司签订的施工合同第4条“计费标准”约定：工程量及单价按业主提供的工程量清单和工程预算书中的工程量及单价；工程量如有变动，按监理工程师签证，业主确认为准。第5条“签约合同价”约定：签约合同价按预算工程总价下浮13.5%。甲方按13.5%计取（含税金及公司管理费），乙方按86.5%计取。绿榕公司与电力公司签订的施工合同第12.1条约定：本工程采用包工包料、固定综合单价的承包方式，合同金额暂定为4207457元。最终结算价=乙方（指绿榕公司）实际完成并按本合同计价条款计算且经甲方审核后的工程造价×（1-中标下浮率13.5%），中标下浮率固定不变。本案中，电力公司为与绿榕公司进行案涉工程的结算，委托华广公司作出建设工程竣工结算审核报告，确定合同结算工程款为5748926元（已按照合同约定下浮13.5%）。游开香对其中增加部分工程造价有异议且申请鉴定。一审法院委托鉴定的意见为：1、确定部分工程造价为347302元。2、无法确定工程造价：金属旗杆。据此，一、二审判决认为，案涉工程款的总造价依照绿榕公司与电力公司结算的合同总价款加上增加部分造价共计6096228元。扣除游开香未施工的绿化工程（1023167元）和挡土墙工程（405704元），游开香实际施工部分的工程价款为4667357元，在此基础上，原审法院按照双方合同约定扣除税金、公司管理费13.5%，最终游开香的工程价款为4037263.8元。此种计算方法，在游开香与绿榕公司签订的施工合同无效的背景下，一方面按照游开香实际施工的工程量计算工程款，另一方面也对绿榕公司在施工过程中的管理费用予以了充分补偿。绿榕公司再审申请主张，华光公司作出的结算审核报告计算的工程款对游开香不应适用的观点不能成立， 另外，关于保修金的问题，由于案涉工程竣工合格已超过一年，原审判决认定绿榕公司返还保修金，并无不当。 关于绿榕公司主张绿榕公司向游开香支付的工人工资款及材料费金额为873828元，原审判决少认定44210元的问题，经查，对于此问题，绿榕公司在二审中并未就此提出上诉。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，二审法院对当事人未提出请求的事项不予审查并无不当，绿榕公司的此项申请理由不能成立。 综上所述，本院认为，再审申请人绿榕公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，本院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十九条的规定，裁定如下： 驳回福州绿榕园林工程有限公司的再审申请。 审 判 长 李明义 代理审判员 于 蒙 代理审判员 姜 强 二〇一三年十二月十八日 书 记 员 王 鹏
公 告
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