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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2071号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏同力建设工程有限公司。 法定代表人：毛周林，该公司董事长。 委托代理人：邵强，江苏兴宇律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：锦州顺发房地产开发有限公司。 法定代表人：李亚萍，该公司董事长。 委托代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。 再审申请人江苏同力建设工程有限公司（以下简称同力建设公司）因与被申请人锦州顺发房地产开发有限公司（以下简称顺发开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2011）辽民一终字第119号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 同力建设公司申请再审称：（一）二审判决认定2008年4月4日的《建设工程施工合同》编号2（以下简称《合同》2）是同力建设公司和顺发开发公司之间实际履行的合同，《建设工程施工合同》编号1（以下简称《合同》1）是备案合同。这种认定明显错误，缺乏证据证明。根据案件证据材料显示，《合同》1是于2008年6月24日签订的，《合同》2是于2008年4月4日签订的。如果《合同》2像二审判决所说是在招标和投标活动运作中签订的，那么必须有招标备案登记、发出招标文件通知、进行投标登记等相关证据，而在本案中却没有这方面的证据。在2008年4月4日之前，同力建设公司从未在锦州市有过建设工程投标活动。2008年6月24日签订的《合同》1则是同力建设公司经过投标、中标之后与顺发开发公司订立的，双方应按此合同约定的条款履行。顺发开发公司在一审、二审庭审中，未能举证证明《合同》2是经过招标程序订立的。相反，同力建设公司有充分证据证明《合同》1是经过招投标、同力建设公司中标后，双方才订立的。（二）二审判决适用法律错误。二审判决有关“《中华人民共和国招标投标法》规定对一些工程项目必须进行招标，但并未明确规定案涉项目的情形必须进行招标。虽然同力建设公司也提供了相关部门的规章和办法等，但该规定不具有法律法规的强制效力”的认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的，属无效合同。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅楼属“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。依据这些规定，涉案项目属商品住宅楼，系法定的必须进行招标的项目。因此，二审判决认定《合同》2不属无效合同，违背法律规定。（三）二审判决严重损害了同力建设公司的合法权益。《合同》1约定是按2008年定额计算，《合同》2约定是按2004年定额计算，同力建设公司承建的涉案工程在2008年6月24日开工，二审判决却按2004年定额计算，严重损害了同力建设公司的合法权益。同力建设公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 顺发开发公司提交意见称，同力建设公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：本案再审审查的重点是《合同》2能否作为双方当事人结算工程款的依据。 同力建设公司与顺发开发公司就涉案工程的施工先后签订了《合同》2、《补充协议》和《合同》1。2008年6月20日，锦州经济技术开发区在《建设工程直接发包备案登记表》中记载“鉴于此工程两次招标失败，按国家计委等七部委令2003年第30号之规定，可以直接确定工程承包单位。”本案中，涉案工程虽属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围，但根据《建设工程直接发包备案登记表》的记载情况，涉案工程直接发包符合相关规定。因此，同力建设公司与顺发开发公司签订的上述合同为双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。《补充协议》载明：“1．双方签订的《合同》1用于建设项目备案使用的合同文本不作为双方结算依据，也不作其他用途，仍以双方于2008年4月4日签订的上述栋号合同文本《合同》2为最终结算依据。2.备案用合同在承包方盖章后暂存发包方，待招标手续补齐后按要求送至有关部门备案。”根据上述约定内容，《补充协议》确认了双方当事人应以《合同》2为最终结算的依据。同时，从《合同》2与《合同》1的相关约定内容比较分析，《合同》2与《合同》1在实质内容方面具有一致性，而且《合同》2在工程施工范围、工程的结算方式、计费项目的调整、与结算有关的建筑材料使用和技术要求、规费的缴纳、是否执行建经文件调整、工程保修期内责任、外包项目的配合费等方面较《合同》1具体，具有可履行性。在诉讼过程中，双方当事人亦认可实际履行的是《合同》2。因此，二审判决判令以《合同》2作为涉案工程的结算依据具有事实和法律依据。 综上，同力建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回江苏同力建设工程有限公司的再审申请。 审 判 长 汪治平 审 判 员 张 潇 代理审判员 赵风暴 二〇一三年十二月二十日 书 记 员 蒋保鹏 |
