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（2014）民申字第410号 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第410号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中卫市沙坡头九龙湾风景区旅游有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区旅游区西侧。 法定代表人：郭峰，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丁生虎，农民。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张庆（又名张国庆），男，汉族，1988年6月19日出生，农民，住宁夏回族自治区中卫市中宁县宁安镇黄滨村1队。 再审申请人中卫市沙坡头九龙湾风景区旅游有限责任公司（以下简称九龙湾公司）因与被申请人丁生虎、张庆建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2013）宁民终字第81号民事判决，向我院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 九龙湾公司申请再审称：（一）二审法院判决认定主体和适用法律错误，九龙湾公司不是本案适格被告。（二）一、二审法院认定工程款为1216157.90元，没有合法依据。（三）一、二审判决对认定案涉工程量和工程价款的主要证据没有进行质证。（四）一、二审裁决遗漏了九龙湾公司的诉讼请求。案涉工程开工之前，丁生虎、张庆和九龙湾公司三方口头约定，如果铺垫景区道路和停车场需从景区采挖河卵石，按每立方米8元人民币的价格支付给九龙湾公司。一审中九龙湾公司就主张工程款中应当扣除这部分款项，但一、二审法院都未采纳。九龙湾公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项和第十一项的规定申请再审。 丁生虎提交书面意见称：九龙湾公司申请再审的理由没有事实和法律依据，请求最高人民法院予以驳回。 本院认为：（一）关于九龙湾公司是否是本案适格被告的问题。尽管本案目前没有直接证据证明九龙湾公司就是案涉工程的发包人，二审法院根据本案的具体情况，运用证据优势原则综合权衡全案证据认定九龙湾公司即是案涉工程的实际发包人并无不当。1、案涉工程在九龙湾公司拥有权属的景区内，该工程最终受益人是九龙湾公司。2、张国庆是九龙湾公司招募的合作方。3、九龙湾公司同意丁生虎在景区内施工并在案涉《公路路面硬化工程承包合同》上以监督单位身份签字盖章。在实际施工人丁生虎垫资施工完成了部分工程而工程承包方张庆没有给付工程款逃离的情况下，丁生虎将转包方张庆和发包方九龙湾公司共同作为被告起诉于法有据。依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题》第二十六条第二款之规定，九龙湾公司应在欠付工程价款范围内承担责任。 （二）关于一、二审法院认定工程款为1216157.90元是否妥当的问题。1、一、二审法院在确定工程款数额时参照了《公路路面硬化工程承包合同》中约定的承包价。案涉工程款是在合同约定每平方米100元的基础上扣除混凝土造价的比例后，根据工程难易程度确定的。2、一审法院组织丁生虎、九龙湾公司法定代表人郭峰、鉴定部门人员和公证处的工作人员对丁生虎完成的工程量进行了实地勘查和测量。从2013年1月5日参与各方签字的《现场勘查笔录》记载的过程来看，勘查过程中确定工程量时充分听取了九龙湾公司郭峰的意见。3、一审法院在确定工程价款时向相关业内人员进行了咨询。因此，一、二审法院以承包合同和现场勘查为依据，结合市场行情、工程量的大小和难易程度酌情确定案涉工程价款为1216157.90元有合同和事实依据。 （三）关于一、二审法院是否对认定案涉工程量和工程价款的主要证据进行质证的问题。经本院调卷审查，一审法院对认定工程量和工程款的合同、《现场勘查笔录》以及《施工现场勘查记录／工程量核实记录单》等主要证据庭审时进行了质证。二审质证阶段，法庭问“各方对原审查明的事实有无异议？”，九龙湾公司和其法定代表人回答对工程面积和道路厚度有点异议。丁生虎的代理人辛红回答没有异议。此外，二审庭审程过程中法庭还对九龙湾公司新提交的试图证明案涉工程沙石来源的六张张片进行了质证。因此九龙湾公司的该项再审申请理由与本案查明的事实不符，不予支持。 （四）关于一、二审法院是否遗漏了九龙湾公司诉讼请求的问题。九龙湾公司申请再审称，丁生虎、张庆和九龙湾公司三方曾口头约定，如果铺垫景区道路和停车场需从景区采挖河卵石，按每立方米8元人民币的价格支付给九龙湾公司，而且丁生虎在二审庭审中也认可部分河卵石系从景区内采挖的。经查，在一审审理过程中，九龙湾公司没有对上述问题提出反诉或抗辩。二审法院认为，九龙湾公司在二审中提供的六张照片不足以证明其上述主张。因此，九龙湾公司的该项再审理由亦没有事实和法律依据。 综上，九龙湾公司上述申请再审的理由均无事实和法律依据，九龙湾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项和第十一项规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回中卫市沙坡头九龙湾风景区旅游有限责任公司的再审申请。 审 判 长 王东敏 审 判 员 方金刚 代理审判员 曾宏伟 二〇一四年九月八日 （） 书 记 员 郑琪儿 |
