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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第360号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西藏顶峰水资源开发有限公司。 法定代表人：宋阳，该公司执行董事。 委托代理人：周原，北京国宏（天津）律师事务所律师。 委托代理人：齐建慧，北京国宏（天津）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆建工集团有限公司西藏分公司。 法定代表人：吴应伦，该公司总经理。 再审申请人西藏顶峰水资源开发有限公司（以下简称西藏顶峰公司）因与被申请人重庆建工集团有限公司西藏分公司（以下简称重庆建工）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2013）藏法民一终字第22号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 西藏顶峰公司申请再审称：1.一、二审判决所依据的西藏长夏司法鉴定所（2012）工第010号《工程造价鉴定报告》（以下简称长夏鉴定报告）未经双方充分质证，不能作为认定事实的根据。一审法院未依法通知西藏长夏司法鉴定所的鉴定人出庭作证，属于重大的程序错误。2.现有西藏泽正司法鉴定所对涉案工程实际情况进行现场勘测、核查出具的《鉴定报告书》作为新证据，足以推翻原一、二审判决。3.一、二审法院判决认定西藏顶峰公司向重庆建工应付工程款的依据是长夏鉴定报告，该报告没有反应夏木拉矿泉水厂所有工程真实造价，不具有证明力。4.一、二审判决西藏顶峰公司已向重庆建工支付1260万元工程款，该认定错误，实际已付工程款为14392000元。西藏顶峰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项的规定申请再审。 重庆建工提交意见称：西藏顶峰公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：本案争议焦点为，1.长夏鉴定报告是否可以作为认定涉案工程造价的根据；2.西藏顶峰公司已付工程款的数额。 关于长夏鉴定报告是否可以作为认定涉案工程造价的依据。一审法院在接到西藏顶峰公司就鉴定意见提出的异议后，未通知鉴定人出庭作证，存在程序瑕疵。但该程序问题并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，并且二审已予以纠正。故二审对于西藏顶峰公司请求发回重审的主张未予支持并无不当。西藏顶峰公司对于长夏鉴定报告所提出的异议，二审中，鉴定人业已出庭作证进行了答复。对于西藏顶峰公司提出的关于西藏长夏司法鉴定所鉴定人员资质，鉴定人员是否到现场进行勘察等事项的异议。鉴定人作证称鉴定人员琚永康、杨成海具备司法鉴定资格，并提交了相关资质证明。鉴定人提交的相关材料亦可证明鉴定人、双方当事人共同对工程现场进行了实地勘测。西藏顶峰公司称双方对长夏鉴定报告未充分质证与事实不符。因鉴定活动程序合法，鉴定意见具备相应的事实和法律依据，一、二审法院以长夏鉴定报告作为认定涉案工程造价的依据，并无不当。 西藏顶峰公司申请再审提交了另行单方委托鉴定机构对工程造价作出的鉴定结论，以及原工程监理余银光的证言作为新证据。但上述证据材料均系在本案二审判决之后作出的，不属于“新的证据”，本院不予认定。 关于西藏顶峰公司已付工程款的数额。西藏顶峰公司已付工程款的数额，除双方均认可的1260万元外，双方的争议主要集中在《给重庆建工付款明细表》第13、14、28、29项。其中，《给重庆建工付款明细表》第13、14项注明的项目内容为基础部分、回填土，与《给重庆建工付款明细表》第1、2项的付款内容一致。此外，西藏顶峰公司在二审中提交的《西藏顶峰水资源公司安多夏木拉矿泉水厂成产厂房基础回填预算书》（以下简称《预算书》）注有：“2007年9月陈万贵合同”以及“2007年9月陈万贵以重庆建工西藏分公司招投”的字样，并附有监理单位出具的土方回填合格的《工程报验单》。该《预算书》确定的工程造价为480694.88元，而《给重庆建工付款明细表》中1、2、13、14项共计442000元。结合《预算书》注明的“陈万贵合同”等内容，以及西藏顶峰公司就《给重庆建工付款明细表》第1、2项的自认，另有证人朱某的证言，均能够与重庆建工的诉讼主张相互印证，形成了较为完整的证据链，证明上述款项并非西藏顶峰公司就涉案工程支付的工程款，西藏顶峰公司就此提出的主张，不能成立。关于《给重庆建工付款明细表》第28、29项共计60万元。西藏顶峰公司在二审中提交的《授权委托书》载明重庆建工于2010年12月20日授权委托将安多县夏木拉矿泉水工程款转入天虹石材厂账户，且上述两笔款项的支付时间均在2010年12月20日之后，西藏顶峰公司依此主张上述款项为西藏顶峰公司支付给重庆建工的涉案工程款。然而，西藏安多夏木拉天然饮料有限公司与天虹石材厂于2010年8月29日签订的协议书约定，由天虹石材厂承包的石材安装工程及综合楼外墙保温项目工程造价合计155万元，而《给重庆建工付款明细表》第24、25、26、27、28、29项共计亦为155万元。西藏顶峰公司也认可其中第24、25、26、27项为支付给天虹石材厂的工程款。因此，现有证据不能证明上述第28、29项共计60万元是西藏顶峰公司支付给重庆建工的涉案工程款，亦或是支付给天虹石材厂的工程款。西藏顶峰公司作为本案负有履行付款义务的一方当事人，应承担举证不能的不利后果。综上，一、二审法院关于西藏顶峰公司已付工程款为1260万元的认定正确，应予维持。 综上，西藏顶峰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回西藏顶峰水资源开发有限公司的再审申请。 审 判 长 梁曙明 审 判 员 肖宝英 代理审判员 武建华 二〇一四年十二月二日 书 记 员 徐 阳 |
