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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1603号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：光大国际建设工程总公司。住所地：北京市平谷区平谷镇林荫北街13号1幢802室。 法定代表人：牛蔚涛，该公司总经理。 委托代理人：徐立国，该公司员工。 委托代理人：袁金平，山东黄河律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京明义建筑工程有限公司。住所地：北京市朝阳区朝外大街22号921室。 法定代表人：李守义，该公司总经理。 再审申请人光大国际建设工程总公司（以下简称光大公司）因与被申请人北京明义建筑工程有限公司（以下简称北京明义公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第347号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 光大公司申请再审称：（一）二审判决认定诉讼主体错误。二审判决认定实际施工人为北京明义公司，属认定事实错误。本案所涉工程的实际施工人应当是金清洪和张洋棋。第一，光大公司提供的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中，合同抬头约定的“劳务作业承包人”就是金清洪；第二，北京明义公司在提供的合同原件上故意将“张洋棋”的名字涂掉，而邹平县经济开发区劳动和社会保障所证明张洋棋作为领取工程款的人员之一，很明确是金清洪的合伙人；第三，北京明义公司一、二审所提供的结算单、结算凭证、补充合同等证据均以金清洪个人名义签字，没有体现北京明义公司的任何字样；第四，因为金清洪没有从事劳务作业的资质，金清洪在2012年6月后又借用河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司施工队长的身份就涉案工程款要求与光大公司结算；第五，金清洪并非北京明义公司员工，北京明义公司也没有提供与金清洪之间的挂靠协议，而且，所有的款项收付、签证、结算北京明义公司均没有直接参与，金清洪也没有以北京明义公司名义进行，这些说明，金清洪是实际施工人。二审判决认定实际施工人为北京明义公司，并认定其有权提起诉讼主张工程欠款显属错误，北京明义公司无权提起诉讼，应当依法驳回起诉。（二）二审判决适用法律错误。二审判决已经认定所谓劳务分包合同无效，对此，光大公司并无异议。但是，北京明义公司施工的建设工程尚未竣工验收、工程合格与否尚不清楚，二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，参照光大公司与北京明义公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》约定的工程价款支付方式，迳行判决光大公司给付北京明义公司工程款没有法律依据，属适用法律错误。理由有二：一是北京明义公司没有劳务分包资质，承揽光大公司的光大公司北京第二分公司（以下简称光大二分公司）经理唐兆明借光大二分公司之名转包的建设工程劳务分包工程；二是光大二分公司经理唐兆明借光大二分公司之名将光大公司承包的山东魏桥创业集团有限公司（以下简称魏桥创业公司）的8#9#19#高层住宅主体结构（含二次结构砖砌墙、混凝土构造柱）施工图纸内全部内容非法转包给北京明义公司，这种把主体工程在内的工程再行发包的行为系我国《合同法》、《建筑法》等法律法规禁止的非法转包行为，非法转包的合同无效。第一，对于非法转包导致合同无效，工程价款结算问题，《解释》第四条同时规定，对于接受工程转包的实际施工人违法取得的利润，视情予以追缴。北京明义公司不能获取利润，只能按其实际施工的工程量，通过委托工程造价鉴定办法按照无资质取费标准结算，获得的利润应当予以收缴。第二，北京明义公司施工的建设工程尚未竣工验收，工程合格与否尚不清楚的情况下，二审判决适用《解释》第二条、第三条规定，判决此案也属适用法律错误。第三，二审判决适用法律错误，给光大公司造成巨大经济损失。分包合同价格超出总包合同价格（超出市场价）24.61﹪。光大公司从魏桥创业公司承包工程总包价为：256.80元／㎡，光大公司分包价为：320元／㎡。分包价比工程总包价超出24.61%［（320元-256.80元）／256.80元=24.61%］，给光大公司造成损失9140887元。［北京明义公司施工工程总价款按照每平方米320元计算为12124800元，而该12124800元扣除超出总包价24.61%为9140887元（12124800元×24.61%=2983913.2元；12124800元-2983913.2元=9140887元）］。该9140887元系剔除超出24.61%后光大公司实际应当支付北京明义公司工程总价款。光大公司已经支付6651386元（12124800元-5473414元=6651386元）。按照光大实际应当支付工程款为：9140887元-6651386元=2489501元（从魏桥创业公司承包工程总包价）。因适用法律错误，给光大公司造成9140887元损失，应当依法纠正。光大公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 本院认为，一、关于诉讼主体问题。北京明义公司在工程施工合同的承包方处加盖了印章，金清洪虽在合同抬头的承包人处签字，不能改变北京明义公司作为承包人的合同主体地位。北京明义公司作为涉案合同的承包方，授权金清洪为其派驻工地现场的工程负责人，全权负责工程的施工及工程款结算，对此，北京明义公司及金清洪均无异议。金清洪以个人名义签证、结算、收付款项，没有超出北京明义公司的授权，金清洪的行为，北京明义公司予以认可，应视为北京明义公司的行为，北京明义公司作为原告提起诉讼并无不当。光大公司认为金清洪又借用河北昌盛建筑工程劳务分包有限公司施工队长的身份就涉案工程款要求与光大公司结算，属于另一合同关系，且光大公司未提供证据证明与北京明义公司施工项目内容相同，工程款重复计算并已经实际给付的事实，光大公司认为北京明义公司作为原告提起诉讼的申请再审理由不能成立。 二、关于适用法律问题。光大公司将涉案工程的主体结构由光大二分公司分包给不具有相应资质的北京明义公司施工，违反了法律的强制性规定，之间的转包、分包、承包行为违法，涉案合同应认定无效。光大公司与建设方魏桥创业公司之间的建设工程施工合同解除后，北京明义公司撤离工地，北京明义公司施工的工程已经被光大公司和魏桥创业公司接收，至今没有提出质量问题，不属于《解释》第三条规定的不予支付工程款的情形及光大公司认为北京明义公司所得利润应予以收缴的情况，二审判决依据《合同法》第九十八条判决给付工程款，并无不当。光大二分公司经理唐兆明确认工程量的行为系代表光大公司的行为，唐兆明签字确认的工程量应作为本案工程款数额的定案依据，本案工程总价款为12124800元。光大公司申请再审认为给其造成9140887元损失的计算方法不合逻辑、缺乏依据，故光大公司认为二审判决适用法律错误的申请再审理由不能成立。 综上，光大公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回光大国际建设工程总公司的再审申请。 审 判 长 李明义 代理审判员 高 榉 代理审判员 李 春 二〇一四年十二月九日 书 记 员 王慧娴 |
