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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第718号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。 法定代表人：王永泉，该公司董事长。 委托代理人：姬冰，北京德和衡律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈钟林。 再审申请人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）与被申请人陈钟林建设工程分包合同纠纷一案，浙江省绍兴市中级人民法院（以下简称一审法院）作出（2012）浙绍民初字第4号民事判决。中成公司、陈钟林均不服该判决，分别向浙江省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院作出（2013）浙民终字第46号民事判决。中成公司对该判决不服，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中成公司申请再审，请求撤销原审判决，驳回陈钟林的诉讼请求。主要理由： （一）原审判决错误认定中成公司与陈钟林之间存在建设工程分包的法律关系。首先，中成公司与陈钟林没有签订承包合同，陈钟林举证的所谓的承包合同，原件与复印件不一致，中成公司对其真实性不予认可，并提供2005年9月1日《关于浙江中成建工集团承包青海碱业一期、二期项目结算协调会纪要》，证明了与陈钟林结算工程款的是青海碱业有限公司。该份证据也能印证陈钟林举证的承包合同虚假。同时申请对该承包合同的原件予以鉴定。一、二审法院在没有对原件进行鉴定的情况下，简单以对复印件不予采信的方式来肯定原件的真实性，没有事实基础，并且逻辑错误。其次，推定中成公司与陈钟林之间存在分包法律关系错误。一、二审法院认为青海碱业有限公司将二期工程发包给了中成公司，没有理由再将该工程发包给陈钟林，所以中成公司与陈钟林对二期工程存在分包关系。按照这种逻辑，当事人之间的合同一经签订就无法协商变更了，显然是不能成立的。其三，中成公司提供了律师对青海碱业有限公司法定代表人和总经理所作的调查笔录，该法定代表人和总经理均承认，是发包人指定陈钟林进行了施工，而一、二审法院以该证据系证人证言，证人没有到庭作证为由不予采信。但对于陈钟林所述的一期工程由绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司陈月根进行审计的情况，一审法院却赴绍兴县悦耿基建工程投资咨询有限公司进行调查核实。根据双方当事人诉讼权利和义务平等的原则，一审法院对保外就医监外执行的青海碱业有限公司法定代表人就应当亲赴医院进行调查核实。可见，一、二审法院裁判不公。 （二）原审法院未追加发包人青海碱业有限公司参加诉讼，导致本案事实不清。人民法院应当追加案涉项目发包人青海碱业有限公司参加诉讼，进行三方对账，否则难以查清本案事实。二审法院审理时查明了中成公司对青海碱业有限公司已提起了工程欠款诉讼，其中包括陈钟林施工部分，因此青海碱业有限公司欠付工程款已是查明事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，假设中成公司与陈钟林是分包关系，则青海碱业有限公司应在欠付工程款的范围内对陈钟林承担责任，一、二审法院将本案认定为分包合同纠纷，却对应当承担责任的青海碱业有限公司未通知其参加诉讼，未判决其承担责任，违反法律规定。 （三）原审判决采信鉴定的二期工程价款予以判决，不符合事实和法律规定。陈钟林提供的2012年5月14日青海碱业有限公司和中成公司均加盖公章的二期施工产值汇总表显示，陈钟林的二期产值合计29182694元（未扣除水电费、税、水泥款）。同时，二审法院也查明该份证据在中成公司诉青海碱业有限公司建设工程施工合同纠纷中同样被提交，但二审法院无视这一事实，对二期工程款仍然采纳鉴定价款38218290元（未扣除水电费、税、水泥款），超出前述二期产值9035596元，不符合事实及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条有关当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定的法律规定。 （四）二审法院未审理中成公司对鉴定意见提出的上诉理由。中成公司上诉认为鉴定机构确定鉴定范围时依据的是陈钟林提供的证明，该证明是陈钟林单方面收集的证人证言，其真实性尚需审理确定，鉴定机构在鉴定时却将其作为确定鉴定范围的依据，显然违背客观事实。二审法院未对申请人的该项上诉理由进行审理，其所作的审理和中成公司提出的上诉理由南辕北辙。 （五）中成公司提出的诉讼时效抗辩，一审法院未作审理，二审法院故意错误审理。 综上所述，中成公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第三项、第六项之规定，申请再审。 根据中成公司再审申请书载明的申请理由及其提供的证据，本院对以下问题进行审查。 （一）陈钟林提供的承包合同是否系伪证，中成公司对上述合同申请鉴定是否应予准许 一审诉讼中，中成公司提出对承包合同上加盖的项目部印章真实性和形成时间进行司法鉴定，但未按照一审法院要求提供2005年期间加盖有中成公司青海碱业项目部印章的材料等有效证据作为鉴定样本资料。二审诉讼中，中成公司提交其持有的两本《青海碱业90万吨／年纯碱工程施工技术资料》（一本是炭化滤过工段，一本是石灰工段），拟将该两本工程施工技术资料中所盖的中成公司项目部印章作为鉴定的样本。但经二审法院审查，中成公司提供的上述证据中存在着同一时间、同一年度在同一本资料上所盖的监理单位印章既有盖章当时使用的又有之后才启用的情况，不能排除该资料是事后补制的可能性，故二审法院认定该两本施工技术资料上加盖的中成公司项目部印章的印文不能作为中成公司申请印章鉴定的样本资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果”。一审、二审法院在中成公司未能提交真实有效的样本资料，不具备申请鉴定条件情形下，对其提出的上述鉴定申请不予照准，适用法律正确。 一审诉讼期间，中成公司申请对承包合同中“祝本龙”签字的真实性进行鉴定，并提交祝本龙于2012年8月12日出具的《声明》，拟证明陈钟林提交的承包合同上“祝本龙”签名系伪造，但中成公司未申请祝本龙出庭作证，一审判决对中成公司提供的上述证据不予采信，并在中成公司未提供证据表明陈钟林提交的承包合同存在伪造祝本龙签名情形下，不予准许中成公司的鉴定申请，并无不当。二审期间，中成公司再次提出上述鉴定申请。但从祝本龙二审出庭作证陈述看，其并未否定承包合同上“祝本龙”签名及手写部分非其所写。故二审法院认为中成公司所举证据不能证明承包合同上“祝本龙”签名存在伪造的可能性，不予准许中成公司对“祝本龙”签字的真实性及形成时间进行鉴定的申请，适用法律正确。 |
