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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1842号 申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：中兴通讯股份有限公司。 法定代表人：侯为贵，董事长。 委托代理人：张改梅，广东中安律师事务所律师。 委托代理人：徐红光，该公司职员。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国建筑第五工程局有限公司（原中国建筑第五工程局）。 法定代表人：鲁贵卿，董事长。 中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴通讯）与中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程施工合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2014年5月4日作出（2013）粤高法民终字第15号民事判决（以下简称二审判决），已经发生法律效力。中兴通讯不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查完毕。 中兴通讯申请再审认为，二审判决具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项和第六项规定的情形，应当进行再审，撤销对中兴通讯构成违约的认定，驳回中建五局有关停窝工损失的诉讼请求。 二审判决认定中建五局承建工程工期顺延58天所依据的证据是2007年10月27日中兴通讯补发的施工图纸，中建五局主张2007年10月27日中兴通讯才向其提交施工图纸，但这一主张未经质证。二审判决认定中兴通讯向中建五局应支付停窝工损失所依据的证据是“2008年7月9日深圳市都信建设监理有限公司出具的《关于中兴工业园一期北区二标段主体建安工程进展情况的报告》”，仅为复印件，涉嫌伪造证据。二审判决认定中兴通讯不支付2008年4月份工程进度款对中建五局构成违约的基本事实缺乏证据证明，违背了当事人在合同中的约定。合同关于月进度工程款的支付条件有明确约定。本案中双方提交的《工程款支付申请表》、《中间支付报审表》、《工程款支付汇总表》均证实中建五局未完成2008年4月份计划工程量的80%，中兴通讯作为发包人有权依据合同约定暂不支付该月工程进度款。二审判决完全无视合同的有关约定，认定中兴通讯构成违约是错误的。因为存在上述事实认定方面的问题，所以二审判决在确定民事责任时适用法律错误。 中建五局答辩认为，为确定中建五局工期是否应当顺延问题，人民法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所受法院委托作出了《中心通讯工业园一期北区二标段建安工程工期鉴定报告》，鉴定过程中双方对中兴通讯2007年10月27日才补发施工图纸的事实没有异议，该鉴定报告也已进行过质证，中兴通讯对鉴定报告的真实性无异议，无需对图纸另行质证。2008年7月9日深圳市都信建设监理有限公司出具的《关于中兴工业园一期北区二标段主体建安工程进展情况的报告》，中建五局在一审时就将原件提交质证，工期鉴定报告中也包含该证据，中兴通讯质证时已认可其真实性，不存在虚假证据问题。中建五局虽然预先制定了工程量完成计划，但在实际施工过程中存在顺延工期58天的因素。根据鉴定，2007年9月至2008年4月，中建五局计划完成工程量为113000000元，实际完成工程量为104690847.33元，完成率为92.64%。中兴通讯仍生搬硬套已不符合实际施工情况的工程量完成计划，以未达到合同约定的80%而于2008年4月拒绝支付工程进度款，二审判决认定中兴通讯违约是正确的。 本院审查认为，关于认定中建五局承建中兴通讯工程工期顺延58天所依据的证据是否存在未经质证的问题。在本案审理过程中，人民法院为查清中建五局施工工期是否应当顺延的事实，委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行了司法鉴定，该事务所作出的《中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程工期鉴定报告》确定中建五局在承建中兴通讯工程中应得到58天的工期补偿。人民法院对该鉴定报告进行了质证，中兴通讯、中建五局均对鉴定报告提出了异议。深圳市质量技术监督评鉴事务所对双方当事人提出的异议作出了书面答复，维持原鉴定结论。中兴通讯在收到深圳市质量技术监督评鉴事务所的书面答复后，未再提出异议。二审判决依法对该鉴定报告进行质证后，根据鉴定结论，再结合本案具体事实，认定中建五局承建中兴通讯工程工期应顺延58天，并非仅根据中建五局的诉讼主张认定工期顺延时间。故中兴通讯提出的认定中建五局工期顺延58天所依证据未经质证的主张，本院不予支持。 关于认定中兴通讯向中建五局支付停窝工损失时是否存在主要证据系伪造的问题。为查清中建五局停窝工损失数额，经中建五局申请，广东省深圳市中级人民法院一审于2009年12月1日依法委托深圳市金厦房地产造价咨询有限公司对涉案工程截止2009年1月22日的停窝工损失进行了鉴定。深圳市金厦房地产造价咨询有限公司于2010年11月15日出具鉴定报告，确定2008年4月至2009年1月期间中建五局停窝工损失额为4718767.44元。在人民法院就该鉴定报告依法进行质证的过程中，双方当事人对于鉴定报告提出异议，但中兴通讯并未提出证据伪造的问题，鉴定机关分别进行了答复，中兴通讯接到答复后没有再提出异议。二审判决依据该鉴定报告，结合中建五局没有采取适当措施致使损失有所扩大，不能就扩大的损失提出赔偿；中建五局因涉案工程规模较大，撤场需要的必要时间为一个月等因素，认定中建五局停窝工损失为2869431.86元。中兴通讯提出二审判决认定中兴通讯向中建五局应支付停窝工损失所依据的主要证据是2008年7月9日深圳市都信建设监理有限公司出具的《关于中兴工业园一期北区二标段主体建安工程进展情况的报告》，且该报告系伪造的理由，证据不足，本院亦不予支持。 关于认定中兴通讯不向中建五局支付2008年4月份工程进度款构成违约是否存在缺乏证据证明的问题。中兴通讯与中建五局在合同中约定：如中建五局完成当月工程进度不足80%时，中兴通讯有权暂不支付该月工程进度款，但合同并未对工期出现顺延时如何处理作出约定。因实际施工过程中存在中建五局顺延工期58天的事实，在此基础上，中兴通讯不考虑客观发生的工期顺延因素，仍然按照预先编制的工程进度计划作为是否支付进度款的依据，没有合同和法律依据。涉案工程存在58天顺延工期的情况，对工程的整体施工造成了重大影响，预先编制的每月工程进度不宜再作为衡量中建五局是否违约的标准。按照中建五局的实际完成量和计划进度量来看，2007年9月至2008年4月的计划工程量为113000000元，实际完成工程量为104690847.33元，完成率为92.64%。根据《中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程工期鉴定报告》，截止2008年4月22日，中建五局在工程施工中延误工期只有16天，可以认定中建五局在2008年4月之前的施工总体进度超过了合同约定的80%。因此，二审判决认定中兴通讯以中建五局2008年4月未完成计划工程量的80%为由拒绝支付工程进度款构成违约，证据充分。 |
