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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1875号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邢台市政建设集团股份有限公司。 法定代表人：刘宗山，该公司董事长。 委托代理人：赵立辉，该公司法务部职员。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：清河县东方热电有限公司。 法定代表人：张秀通，该公司董事长。 一审被告：邢台市热力公司。 法定代表人：杨立新，该公司经理。 再审申请人邢台市政建设集团股份有限公司（原邢台市政建设集团有限公司，以下简称市政公司）因与被申请人清河县东方热电有限公司（以下简称东方热电公司）及一审被告邢台市热力公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第315号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 市政公司申请再审称：（一）两审法院均未能查明本案基本事实。本案争议焦点为市政公司实际填土面积。作为审理本案的主要依据，市政公司于2012年12月18日向一审法院提出鉴定申请书，但一审法院没有委托有资质的鉴定单位进行现场鉴定。一审判决在未能查明事实的情况下作出不利于市政公司的判决。二审中，市政公司再次请求二审法院查明事实，但是二审法院漠视市政公司的权利，仍未能委托有资质单位对实际施工量进行实地勘测，在未查明事实的情况下作出二审判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项的规定，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，人民法院应当再审。（二）二审判决适用法律错误。首先，截止到2010年3月底，东方热电公司已支付市政公司135.64万元工程款，于2010年4月14日，双方就部分剩余工程款给付问题达成书面协议，约定由第三方清凉江工业园区管委会代为履行部分剩余工程款275.215万元。双方意思表达真实有效。两审法院均认定函件的性质为第三方代为履行，不存在债权转让履行的风险。但是计算工程总价款时却不予认定该函件法律效力，二审判决认定市政公司仅完成3100084元工程量没有事实依据。其次，东方热电公司二审中提交的刘宝印签字确认的工程量清单，不能作为市政公司全部施工量的证明。此工程市政公司一直施工到2007年12月，总共填土面积达274.6亩。刘宝印签字确认的工程量清单只能证明截至2007年4月底，市政公司填土面积为180亩，并不能否认之后8个月完成的94.6亩。东方热电公司提交的2007年10月19日的赔偿修路款收据足以证明市政公司在此期间仍在施工。由于此事件是由东方热电公司出面处理，市政公司自始至终都未参与，因此处理此事件的相关证据都在东方热电公司手中。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。二审中，东方热电公司无任何正当理由拒不提供相关证据，而此事件相关证据都能证明市政公司在2007年4月份后仍在施工，实际填土面积大于180亩，二审法院并未依据《若干规定》推定市政公司主张成立，而是认定东方热电公司主张，在法律适用上存在错误。市政公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项的规定申请再审。 本院认为，本案再审审查涉及三个问题：1.一、二审法院未同意市政公司的鉴定申请是否错误；2.2010年4月14日函件的效力问题；3.刘宝印签字确认的工程量清单的效力问题。 1.关于一、二审法院未同意市政公司的鉴定申请是否错误问题。《若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。市政公司作为本案原告负有举证证明其所施工的工程量的责任。在本案一审中虽然其提出了对案涉工程量的鉴定申请，但根据一、二审判决查明的事实，双方在履行施工合同中没有图纸，合同约定的仅是四至的施工范围，市政公司施工的填方量无法通过鉴定丈量予以确认，故一、二审法院未同意市政公司的鉴定申请并无不当。 2.关于2010年4月14日函件的效力问题。经查，该函件系东方热电公司出具给清凉江工业园区管委会，将其在管委会的三笔款直接给付市政公司的通知，市政公司在函件上盖章同意，故从函件的内容和履行情况看，市政公司仅是同意接收款项，且该函件中没有清凉江工业园区管委会的签字确认。东方热电公司在二审中认可275万元的债权实现确有风险，东方热电公司对清凉江工业园区管委会的三笔债权中其中仅一笔确定并已实际履行，该函件符合通知第三方代为履行的特征，并不是东方热电公司主张的债权债务转移。因此，一、二审判决认定函件是第三人代为履行并无不当。市政公司申请再审称该函件是双方对案涉工程款的确定，缺乏证据证明，本院不予支持。 3.关于刘宝印签字确认的工程量清单的效力问题。经查，市政公司在一审中主张实际填土面积274.6亩，系自己单方计算，未提供直接证据予以证实，且东方热电公司不予认可。二审中，东方热电公司提供了当时代表市政公司签订涉案合同和补充协议的经办人刘宝印书写的至2007年4月已完成填土180亩结算单，以此证实市政公司实际填土面积为180亩。该书证落款未注明时间，经二审开庭核实，刘宝印出庭证实，该清单系刘宝印本人于2007年4月份书写，当时已完成填土工程180亩，但称2007年4月份以后市政公司仍在继续施工，直至2007年底完工。市政公司以2007年10月东方热电公司赔偿42万元道路损失款的证据予以佐证。东方热电公司对书写时间及当时已完180亩工程量认可，但对其陈述至2007年底完工不予认可，称市政公司在一审中自认工程自2006年10月27日进场施工，2007年4月1日撤场。二审判决根据上述市政公司在一审中的自认与刘宝印签字确认的工程量清单的证据相吻合的事实，认定市政公司实际填土量为180亩并无不当。市政公司在二审中主张至2007年4月已完施工180亩，至2007年底撤场，与市政公司一审的当庭陈述自相矛盾，且2007年10月东方热电公司赔偿42万元道路损失款，与市政公司施工至2007年底没有必然联系，故二审判决未支持其该项主张并无不当。 综上，市政公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回邢台市政建设集团股份有限公司的再审申请。 审 判 长 梁曙明 审 判 员 肖宝英 代理审判员 武建华 二〇一四年十二月二十五日 书 记 员 徐 阳 |
