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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1277号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：腾达建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路桥大道东1号。 法定代表人：叶洋友，董事长。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：姚汉昭。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：姚汉林。 再审申请人腾达建设集团股份有限公司（以下简称腾达公司）因与被申请人姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第160号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 腾达公司申请再审称，（一）原审判决依据合同法以及建筑法的相关规定认定腾达公司与姚汉昭、姚汉林为转包关系，合同无效，法律适用错误；（二）原审判决腾达公司支付姚汉昭、姚汉林220万保证金，事实认定错误，构成重复支付；（三）原审判决对支付劳务款事实认定错误，且对土石方量的基本事实的认定，仅依据鉴定报告作出，证据不足；（四）原审判决认定姚汉昭、姚汉林向腾达公司移交1355.4986吨钢筋原材料的事实缺乏证据证明；（五）原判判决腾达公司向姚汉昭、姚汉林支付利息，适用法律错误；（六）腾达公司一审中的支付税费、窝工、增加投入等各项反诉请求应当支持。综上，请求：撤销广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第160号民事判决；改判驳回姚汉昭、姚汉林的全部诉讼请求，并支持腾达公司反诉请求。 本院认为，根据腾达公司再审申请书载明的申请理由以及提供的证据，本院对以下问题进行审查： （一）关于腾达公司与姚汉昭、姚汉林是内部承包还是对外转包的问题。 腾达公司与姚汉昭、姚汉林于2006年10月8日签订《工程施工合同》、《协议书》以及此后形成的多份《会议纪要》等往来文件上记载的“分包方”是“清连高速公路项管部”，但事实上上述文件均由姚汉昭、姚汉林与相关各方进行商谈、协调和确认签字，未曾加盖“清连高速公路项管部”印章。在诉讼中，腾达公司并未举证证明其所称成立“清连高速公路项管部”的事实，足以认定涉案《工程施工合同》的所载“分包方”是姚汉昭、姚汉林。原审判决对《工程施工合同》缔约主体的认定，并无不当。 腾达公司与姚汉昭、姚汉林间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。 腾达公司与姚汉昭、姚汉林工程承包构成事实上的工程转包关系。腾达公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》中载明“分包方”、“分包原则”、“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定腾达公司与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中腾达公司对业主的一切承诺、应遵循业主对腾达公司的所有书面要求、应确保按照腾达公司与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对腾达公司的全部责任条款要求。据此，可以认定腾达公司将其全部工程或工程的主要部分转包给姚汉昭、姚汉林，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。原判认为涉案《工程施工合同》因违反了法律禁止工程转包的规定而无效，依据充分，适用法律正确。 （二）关于土石方量的问题。 本院认为，原判认定《期中支付证书》是对工程施工“期中”的工程量的概算，只能作为认定“期中”工程量的参考，不能作为认定涉案工程土石方量的最终依据，当事人双方对此无异议，本院予以采信。腾达公司提供的土石方工程量联测表是在姚汉昭、姚汉林未参与，也没有委托他人参与的情况下，对姚汉昭、姚汉林已完成的土石方量单方面进行的测算，且姚汉昭、姚汉林对此测算结果不予确认，因此不得作为认定土石方量的依据，原审判决对该联测表不予采信，并无不当。腾达公司没有及时通知姚汉昭、姚汉林参与联测，也没有采取有效措施保全、固定该工程量，自行变动、覆盖或者深挖姚汉昭、姚汉林已经施工部分，致使现场灭失，无法进行测量，腾达公司存在过错。在此情况下，原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定及公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素，以姚汉昭、姚汉林提供的包括腾达公司、业主在内的相关各方在施工前根据设计图纸和现场勘察数据联测的土石方工程量证据材料（即《工程量清单证据材料100章200章》）作为鉴定材料，符合本案实际的情况。姚汉昭、姚汉林提供证据材料鉴定出的土石方工程量与《期中支付证书》汇总的工程量接近，能够印证鉴定结果。原审判决对该鉴定结果予以采信，认定姚汉昭、姚汉林完成的土石方工程量，符合民事诉讼证据规则。腾达公司主张原审法院根据该鉴定结果作出判决依据不足的再审理由，不予支持。 （三）关于姚汉昭、姚汉林移交腾达公司钢筋原材料的数量问题。 本院认为，根据腾达公司与姚汉昭、姚汉林先后签订的《工程量、材料物资清点工作小组成员名单》和《清连高速a5段合同工程施工移交小组》，可以确定双方进行清点工作，并确定具体人员分别负责工程量和材料机械设备的清点。随后，腾达公司相关人员又签署涉案六份《清连高速as标材料及机具移交清单》。移交清单记载了移交材料为钢筋，共计1355.4986吨，由姚汉昭向腾达公司移交。涉案六份“钢筋”移交清单在格式是与其他移交材料相同，清点人均为“萧喜”、接收清点人均为“李华”，均有“张伟”、“李浩”、“陈楚泉”、“李远泽”、陈远熙”等8名保管人签字，均在“说明”栏记载“移交方在没有收到接收方上表所登记的材料及机具的材料款项时上表所表注的材料及机具所有权仍然属于移交方”。且六份移交表上明确记载双方共计清点、移交、保管钢筋1355.4986吨，并没有特别标注和说明钢筋材料移交形式和当时现场移交的钢筋材料的数量，故可以推定同其他材料的移交方式一致均为实物移交，移交数量为清单记载数量，原审判决认定姚汉昭退场时向腾达公司移交了钢筋材料1355.4986吨，依据充分。腾达公司没有对工作人员“萧喜”、“李华”在移交清单上签字作出合理解释，没能就其主张的“钢筋”是非实物移交提供相关领料单予以佐证，也没有提供证据证明现场移交钢筋的数量仅为345.9吨，在此情况下原审法院没有批准腾达公司申请证人对未进行钢筋实物清点出庭作证，并无不妥。故腾达公司以原审法院未允许证人出庭作证的再审理由，不予支持。 （四）关于施工管理费的问题。 |
