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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第2194号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：安徽阜阳建工集团有限公司。 法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。 委托代理人：扶宏强，北京德恒律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：亳州市九洲房地产开发有限公司。 法定代表人：赫伟亚，该公司董事长。 再审申请人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳公司）因与被申请人亳州市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第27号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 阜阳公司申请再审称，（一）一、二审判决适用法律错误。《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十一条和第五十五条规定，应认定为无效合同。《建设工程施工合同》及《御府嘉园项目施工承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）的内容，足以证明《补充协议》在工程招标前签订，双方在招标前对于工程合同实质内容进行了约定。合肥莲道工程造价咨询有限公司（以下简称莲道公司）作出的鉴定结论为：合同范围内预算价款为33238955.21元，而双方约定的合同价款仅为2260万元，预算造价下浮35.88%，可以认定为低于成本价。（二）在合同实际履行过程中，双方已调整计价方式，按照市场价格据实支付工程进度款，一、二审判决片面采信莲道公司下浮35.88%的审核建议，严重违反公平原则，认定事实错误。（三）九洲公司与案外人陈友签订的工程款抵房协议，违反《建设工程施工合同》的约定，对阜阳公司不发生法律效力，不能作为工程款结算的依据。且工程款抵房协议签订后，协议双方应签署《商品房预售合同》，办理房屋交付，或办理房屋转卖第三方，转付合同价款等手续，但九洲公司未提供相应的证据证明其已履行付款义务。（四）对于工期延误问题，阜阳公司提供了大量证据证明工期延误的责任在九洲公司，并就此提出鉴定申请，一、二审判决按照工程价款数额比例平均推算工期，并得出延误工期236天的非专业性结论，缺乏事实和法律依据。阜阳公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定，申请再审。 本院认为，（一）关于案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》的效力。首先，阜阳公司提交的《补充协议》显示的签约日期为2010年7月9日，一、二审判决对阜阳公司提交的《补充协议》不予采信，依据不足。其次，《补充协议》第六条第二款约定：“乙方（阜阳公司）承担招投标以及施工许可证办理期间所有费用，并须在中标7日内进场……”，表明签订《补充协议》时中标日期尚未确定；《补充协议》约定的总施工工期为210天，而《建设工程施工合同》约定总工期由210天变更为240天。再次，《建设工程施工合同》第47条第2款约定“本合同未尽事宜详见《补充协议》并执行，若本合同与《补充协议》有不符之处，以《补充协议》执行”。《建设工程施工合同》约定的工程内容为“施工图和《补充协议》范围内全部土建、水电工程（不含地暖）”；风险范围以外合同价款调整方法为“图纸和《补充协议》中所注明的内容按固定单价一次性包死”。《建设工程施工合同》多处引用《补充协议》，而《补充协议》未引用《建设工程施工合同》。综合上述事实，可以认定《补充协议》在招投标之前已经签订。 《补充协议》已经具备了建设工程施工合同应有的基本条款，《建设工程施工合同》和《补充协议》均约定，《补充协议》的解释顺序在其他合同、招标文件之前，说明阜阳公司与九洲公司在招投标之前已就实质内容进行谈判，且影响到中标结果。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，阜阳公司与九洲公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》似应无效。本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定及上述司法解释规定确定双方的权利义务关系。 （二）关于阜阳公司已完工程造价问题。九洲公司提供其于2012年2月9日与监理公司共同编制的《已完工程造价预算书》，其中包括“材料价差”、“人工费调整”等计价项目，九洲公司与阜阳公司实际已调整计价方式，亦得到监理公司的认可。二审判决认定因工程量变更，增加工程价款1728473.42元及基础沙石回填工程款963678.57元。《补充协议》及《建设工程施工合同》约定的价格已经实际变更，鉴定机构仍然按照《补充协议》确定的单价确定下浮比例，并以该比例确定已经完工的价款，似缺乏依据。 （三）关于工程延期的天数问题。二审判决认定2011年1月13日的工程联系单，系在开工3个月时出具，但是延长工期累计超7个月，故未予采信。本院认为，仅以时间矛盾为由否定该工程联系单，依据尚不充足。应结合其他证据查明所述延期原因和期限是否真实存在。此外，一、二审判决根据《建设工程施工合同》约定的工程总价及工期计算每天应完成的工程量，并据此推算已完工程价款的工期，缺乏依据，应考虑不同部位施工所需工期存在差别。 综上，本院认为，阜阳公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第二款、第二百零六条之规定，裁定如下： 一、指令安徽省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 王洪光 审 判 员 张 纯 代理审判员 谢爱梅 二〇一五年三月二十三日 书 记 员 徐 上
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