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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1733号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉南路一段788号。 法定代表人：刘运武，该公司董事长。 委托代理人：尹向东，湖南高新律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南鑫亿置业发展有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道6楼611室。 法定代表人：李蔚庭，该公司董事长。 委托代理人：康玲，湖南天地人律师事务所律师。 委托代理人：佘跃荣，湖南天地人律师事务所律师。 再审申请人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称建工集团）因与被申请人湖南鑫亿置业发展有限公司（以下简称鑫亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2013）湘高法民一终字第135号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 建工集团申请再审称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.《山水豪园Ⅱ期建安工程施工承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）中的包干价条款是无效的。《山水豪园Ⅱ期建安工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定工程价款为可调价并经备案，《补充协议》将可调价格变更为包干价，是对《施工合同》内容的实质变更，违反了法律的禁止性规定。经鉴定机构依法鉴定，本案工程造价成本为27559.0623万元，《补充协议》中约定的包干价因低于工程实际成本而无效。2.二审法院将工程延期的部分责任归责于建工集团是对事实的错误认定。建工集团提供的证据13-50中，大部分是建工集团向鑫亿公司出具的《函件》或《报告》，内容均是因鑫亿公司的原因（电梯安装滞后、施工图缺失、工程款未及时支付等原因）导致建工集团无法正常施工。这些《函件》或《报告》都有监理方人员和鑫亿公司人员的签收，应认定工程延期的责任在鑫亿公司。3.二审判决认定鑫亿公司违约，却没有判决其承担任何违约责任。违约金是对当事人所受损失进行的补偿，鑫亿公司并没有提供其因工程延期而导致损失的证据。二审判决将违约金由每天4万元降至每天3万元，但仍与事实不符，亦无法律依据，应对建工集团承担的巨额违约金依法予以减免。建工集团根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 鑫亿公司提交意见认为，《补充协议》是双方的真实意思表示，签订程序和内容合法，不存在违反禁止性规定的情形。建工集团主张工程实际成本27559.0623万元没有依据。除不可抗力因素外，案涉工程严重逾期的责任全在建工集团，建工集团应就其延期竣工承担相应责任。建工集团迟延履行合同严重违约，且造成鑫亿公司重大损失，应当承担违约责任。鑫亿公司请求驳回建工集团的再审申请。 本院认为，本案的焦点问题是《补充协议》约定的工程价款是否有效，建工集团应否对工程延期竣工承担责任，违约金应否减免。 （一）关于《补充协议》约定的工程价款是否有效的问题。2007年10月29日，双方签订《施工合同》，专用条款第六条约定，“采用可调价格合同，合同价款调整方法：承包范围内全部工作内容暂定中标价（10937.00万元）。”建工集团依约施工，因故中途停工。2010年5月8日，双方签订《补充协议》，约定工程价款变更为总包干价结算。《补充协议》第四.A.1明确约定，“本工程采用总包干价结算（含税管费），（特别说明：本工程施工过程中因各种原因导致长期停工，后经省、市、区各级政府主管部门积极协调，甲乙双方在协商一致的基础上，对工程承包方式及补充协议价款确定为总包干价承包方式）。总包干价确定为人民币壹亿肆仟伍佰万元整。”因案涉工程引发的另案诉讼中，建工集团和鑫亿公司达成调解协议，双方按照《补充协议》履行各自义务并享有相应的权利。该调解协议已经湖南省长沙市中级人民法院（2010）长民一初字第0064号民事调解书确认，发生法律效力。据此可以认定，《补充协议》对工程价款的约定系双方真实意思表示，经政府主管部门认可，不违反法律规定，且由另案生效民事调解书确认，具有法律效力。建工集团关于《补充协议》对工程价款的约定无效的理由不能成立，本院不予支持。一审期间，建工集团委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司湖南分公司作出《建设工程造价咨询报告》，该报告显示案涉工程结算总造价为257571393元，建工集团据此主张《补充协议》约定的包干价低于工程实际成本，应当认定无效。因建工集团主张的实际成本系依据其单方委托的造价评估鉴定，鑫亿公司不予认可，该金额不能认定为案涉工程的实际成本。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定计算工程价款。《补充协议》明确约定了固定价结算工程款，双方应当按照约定结算。依据上述司法解释第二十二条的规定，对于明确约定了包干价的，即使一方申请造价鉴定，人民法院也不予支持。因此，建工集团否认《补充协议》中工程价款约定效力的理由，均不能成立。 （二）关于建工集团应否对工程延期竣工承担责任的问题。案涉工程延期竣工509天，双方对此无异议。建工集团主张，工程延期不是自己造成的。经查，电梯原因延误6个月，长沙市进行全国文明城市评选活动延误15天，复工手续延误60天。以上共计255天延期的原因不属建工集团延误所致，一、二审已经对此予以认定。对于其余254天延误，建工集团不能提交属于不可抗力或者鑫亿公司原因的证据，其作为施工方，应当承担工程延期竣工的责任。 （三）关于违约金是否继续减免的问题。双方在《补充协议》中对违约金有明确约定，并不以造成损失为支付违约金的前提。建工集团关于鑫亿公司不存在损失因而其不应支付违约金，或者应当在二审判决基础上进一步减免违约金的理由不能成立。至于建工集团主张一、二审法院认定鑫亿公司违约，应当判令其承担违约责任的问题，因建工集团未在一审中提出该项诉讼请求，本院对此不予审查。 综上，建工集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回湖南省建筑工程集团总公司的再审申请。 审 判 长 王季君 审 判 员 于金陵 代理审判员 晏 景 二〇一五年六月二十日 书 记 员 冯哲元 |
