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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第1362号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆鑫淼房地产开发有限责任公司。 法定代表人：张鹤龄，该公司董事长。 委托代理人：王桂疆，该公司总经理。 委托代理人：李为民，新疆道合律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：阿克苏地区轩通房地产开发有限责任公司。 法定代表人：李国强，该公司董事长。 新疆鑫淼房地产开发有限责任公司（以下简称鑫淼公司）因与阿克苏地区轩通房地产开发有限责任公司（以下简称轩通公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第9号民事判决，向我院申请再审。我院受理该案并依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 鑫淼公司申请再审称，（一）二审判决判令鑫淼公司返还轩通公司开发资金187万元及利息、履约保证金100万元及利息无事实及法律依据。本案中的借条、三份借据及还款协议表明，轩通公司的187万元及保证金100万元已经转化为借款，这一事实在新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民终字第67号民事判决书中已经确认，李国强也已通过执行该份判决书得到了清偿。目前，留在鑫淼公司账上的轩通公司投资款还剩7万元，本案中的审计报告有明确的鉴定意见。（二）二审判决判令鑫淼公司支付开发成本9290925.30元、违约金200万元及律师代理费352025.43元无事实及法律依据。阿克苏地区力源建筑安装工程有限公司（以下简称力源公司）给轩通公司开具的收据，不应当被采信。一是没有支付资金凭证与其进行印证，二是轩通公司与力源公司的法人和负责人属同胞兄弟，因利害关系而出具伪证。轩通公司投资不到位属于根本违约，依约定应向鑫淼公司支付200万元违约金，承担鑫淼公司律师代理费。（三）二审判决判令鑫淼公司支付开发利润4313324.75元、支付1297999.80元附属工程施工费用无事实及法律依据。轩通公司未履行出资义务，就不应当享有分配利润的权利。1297999.80元附属工程施工费用系建设工程施工合同结算纠纷事项，不属于本案合作开发房地产合同纠纷审理的范围，依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，请求依法再审。 轩通公司未提交书面材料。 本院经审查认为，2007年7月24日，鑫淼公司与轩通公司签订了《房地产联合开发合同》（以下简称《开发合同》），双方已经合作完成了部分项目工程的施工。在本案原审诉讼中，双方当事人均作出了解除合同的意思表示，对此，原审法院已经确认。 （一）关于二审判决判令鑫淼公司返还轩通公司开发资金187万元及利息、履约保证金100万元及利息无事实及法律依据的事由。 鑫淼公司转回轩通公司1537万元后，余下287万元（含100万元履约定金）。该287万元中的280万元是否属于当事人之间的借款，是二审判决判令鑫淼公司返还轩通公司开发资金187万元及利息、履约保证金100万元及利息有无事实及法律依据的关键。新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民一终字第67号民事判决确认的是鑫淼公司、王桂疆与李国强之间存在借款关系，但并未说明该借款与鑫淼公司剩余287万元是同一款项。鑫淼公司提交的资金往来明细表（鑫淼与轩通）统计了双方当事人之间的资金往来，证明剩余287万元（含100万元履约定金）这一事实。但从鑫淼公司与轩通公司签订的借款协议记载来看，轩通公司于2007年9月25日将100万元汇入鑫淼公司设于中国银行阿克苏分行（帐号369400116378091001），于2007年11月28日将80万元汇入鑫淼公司设于中国银行阿克苏分行（帐号369400116378091001），这与上述资金往来明细表中记载的时间和金额并不一致，无法证明剩余287万元包括了上述借款协议中的180万元款项。新疆宏申有限责任会计师事务所的司法会计鉴定报告书在特别事项说明部分指出，除转回1573万元外，其余287万元中的280万元是否属于轩通公司和李国强向鑫淼公司和王桂疆的借款，属于无法认定的事项。故鑫淼公司认为二审判决判令鑫淼公司返还轩通公司资金开发187万元及利息、履约保证金100万元及利息无事实和法律依据的再审申请事由不能成立。 （二）关于二审判决判令鑫淼公司支付开发成本9290925.3元、违约金200万元及律师代理费352025.43元无事实及法律依据的事由。 依据《开发合同》第三条约定，在涉案项目实际施工过程中，轩通公司以鑫淼公司名义从事工程建设。鑫淼公司与项目施工单位力源公司对鑫森花园小区8#、10#、13#、14#楼进行决算，鑫淼公司予以盖章认可。鑫淼公司没有证据证明决算书上鑫淼公司的盖章存在瑕疵、决算书系伪造或结算结论虚假。且在原审中，鑫淼公司也未以上述结算价格虚假作为反诉和上诉的理由。 轩通公司在合同签订之后已经汇入了开发建设资金，并且依据《开发合同》的约定实际从事了项目开发建设，轩通公司转回1573万元的行为不构成违约。而鑫淼公司提供的用于实际建设的土地面积没有达到合同约定的105亩，鑫淼公司在项目房屋出售后不依约与轩通公司结算和分红，鑫淼公司存在合同违约行为，应当承担违约责任。鑫淼公司的该项申请再审事由不能成立。 （三）关于二审判决判令申请人支付开发利润4313324.75元、支付1297999.80元附属工程施工费用无事实及法律依据的事由。 在一期项目建设、销售完成后鑫淼公司按40%的比例分配利润，轩通公司按60%的比例分配利润，这是涉案合同条款的约定。轩通公司有权按照上述比例参与利润分配。轩通公司在本案诉讼中提出该项诉讼请求，在一审法院委托审计期间，鑫淼公司不提供房产开发销售资料，致使会计师事务所无法核算轩通公司应分配利润。一审法院调取了鑫淼公司出售房屋的备案情况，并将已经销售和备案的《商品房买卖合同》价款作为销售收入，有事实根据和法律依据。 《开发合同》也约定了小区内配套设施、设备和附属建筑费用成本的核算和分配，轩通公司在诉讼中主张已建成项目工程费用的分摊，是其行使合同权利救济的体现，属于本案的审理范围。鑫淼公司的该项申请再审事由不能成立。 综上，鑫淼公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回新疆鑫淼房地产开发有限责任公司的再审申请。 审 判 长 张 华 代理审判员 丁俊峰 代理审判员 杨心忠 二〇一五年八月十八日 书 记 员 马赫宁 |
