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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第361号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限责任公司，住所地山东省聊城市东昌府区兴华路路南。 法定代表人：陈军，该公司执行董事。 委托代理人：耿国玉，山东众成仁和律师事务所律师。 委托代理人：刘腾跃，该公司经理。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：山东金柱集团有限公司，住所地山东省聊城市东昌东路139号。 法定代表人：兹留柱，该公司董事长。 委托代理人：刘广泽，该公司职工。 委托代理人：高莉，山东鲁朋律师事务所律师。 再审申请人山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限责任公司（以下简称中巨赛达公司）与被申请人山东金柱集团有限公司（以下简称金柱集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第48号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中巨赛达公司申请再审称：原审认定金柱集团公司提交了包括结算报告在内的结算文件，系认定基本事实缺乏证据证明。以该集团公司起诉时提交的造价文件作为计算工程价款的依据，适用法律错误。理由：（一）金柱集团公司从未向中巨赛达公司提交包括竣工结算报告及竣工图在内的完整的竣工结算文件，金柱集团公司起诉时提供的结算报告与合同约定的招投标文件的规定严重不符，不应作为认定本案工程造价的依据。涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认。原审判决直接采信金柱集团公司提供的结算书认定工程造价错误。（二）涉案合同三、四、五在专用条款第九条“竣工验收与结算”中约定“执行《通用条款》及相关文件规定”，根本没有约定超过约定期限不予答复，即视为认可金柱集团公司提交的结算造价。通用条款的约定不能理解为双方在合同中约定了超过约定期限不予答复即视为认可金柱集团公司所报结算。本案合同价款系“中标价加签证”方式确定的固定单价合同，因金柱集团公司在起诉前并未向中巨赛达公司提交结算报告及完整的结算文件，双方一直无法进行最终结算。金柱集团公司起诉时提交的结算报告中的单价已经背离了项目招投标文件的规定及备案合同、实际履行合同约定的固定单价计价方式，大幅度调高了人工等科目的费用标准，措施费也未按照约定处理，严重违反了招投标法的规定及合同的约定，依法不能作为结算依据。为便于法院查明事实，准确确定金柱集团公司施工的工程价款，本案工程结算款应由法院委托司法鉴定机构依法鉴定确定。原审法院对中巨赛达公司提出的对涉案工程造价进行委托鉴定的请求不予理睬，而是直接采信金柱集团公司起诉时提交的单方制作的结算书作出判决，适用法律确有错误。（三）、由于涉案工程造价尚未确定，中巨赛达公司不应按照金柱集团公司提交结算资料的日期计付违约金，即使经鉴定尚欠工程款，也应当从金柱集团公司起诉之日起计付违约金。（四）、涉案工程延期竣工及工程质量不符合合同约定，金柱集团公司作为总包单位，收取了总包服务费，应当承担总包责任，应按照合同约定向中巨赛达公司承担工程质量不符约定违约金。且合同明确约定了工程质量标准为“优良工程”这是金柱集团公司的合同义务，金柱集团公司应承担工程质量仅为合格而未达优良的违约责任。中巨赛达公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依照造价鉴定结果予以改判；2、撤销原审判决第四判项，依法改判金柱集团公司向中巨赛达公司支付延期竣工违约金2875220.39元、支付工程质量不符合约定的违约金1259545.71元。 金柱集团公司提交书面意见认为：原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求依法予以维持。理由：（一）关于结算依据问题。1、中巨赛达公司称“原审判决直接采信施工单位提供的结算书认定工程造价错误，涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认”不能成立。首先，中巨赛达公司认为金柱集团公司未向其提交结算报告及完整的结算文件错误。金柱集团公司向法院提供的经中巨赛达公司签章、经办人签字的收到结算文件的涉案工程结算联系单，能够证明金柱集团公司已将结算报告及完整的结算材料提交给了中巨赛达公司。中巨赛达公司直到金柱集团公司起诉索要工程款都未对结算资料缺项提出异议或有所答复。中巨赛达公司在原审期间提供的反证结算会议记录和签到表中没有要求金柱集团公司限期提交结算资料的事实，也进一步印证金柱集团公司已将结算报告及完整的结算材料交给了中巨赛达公司。中巨赛达公司称金柱集团公司当庭提交的结算报告及结算造价资料，系后补，完全是歪曲事实。金柱集团公司提交结算资料的目的是为了结算、索要工程款，不提交结算报告无法确定工程款数额。因此，提交结算资料不提交结算报告不符合行业惯例。既然中巨赛达公司出具了收到结算资料的结算联系单，结算资料中不含结算报告的举证责任应由中巨赛达公司承担。其次，合同三、合同四、合同五第九条明确约定“竣工验收与结算执行通用条款及相关文件规定”。该约定中的相关文件就是鲁政办发（2004）第29号文件，中巨赛达公司主张该约定是指通用条款，但中巨赛达公司不能指出“相关文件”的内容，结合其他相关合同，足以证明合同专用条款第九条约定的相关文件就是鲁政办发（2004）第29号文件，中巨赛达公司的该主张不能成立。原审法院依据《最高法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第二十条的规定处理并无不当。2、中巨赛达公司称“金柱集团公司起诉时提供的结算报告，与双方合同及招投标文件的约定严重不符，不应作为认定本案工程造价的依据”不能成立。第一、金柱集团公司向中巨赛达公司提交的竣工结算文件所附结算报告，并未违反合同约定。合同虽然约定金柱集团公司为施工总承包，以总包中标价（固定总价）加签证结算工程价款，但在合同履行过程中，中巨赛达公司违法将金柱集团公司总包工程中的安装、防水、地板砖、门窗、外墙保温、加砌块、瓷瓦等分项工程大量肢解分包，将应由金柱集团公司购买的钢材、商品砼自己购买后供给金柱集团公司，故工程竣工后，无法再以合同约定的中标价（固定总价）加签证结算工程价款。只能由金柱集团公司根据实际完成的工程量结算工程价款。合同专用条款23.3条合同价款的其他调整因素条款中约定：执行《通用条款》及包括的内容：（1）因发包人原因设计修改；（2）发包人签证；（3）工程变更；（4）暂定材料价差调整；（5）停水停电补偿及施工期间的政策性调整文件及有关规定。由此可见，金柱集团公司施工期间按政府文件的规定调整人工费，既符合客观实际，也符合双方约定。虽然招标文件规定措施费一次包死，结算时不再调整，但该规定是有条件的，是建立在金柱集团公司总包所有招标范围且不出现合同约定的其他调整因素基础上。合同实际履行过程中，中巨赛达公司变更设计、大幅度调减招标范围内的工程量、肢解分包工程引起工期延长、人工费和材料费发生风险范围以外的上涨，合同及招投标文件约定的“固定价加签证”“措施费包死”已无适用基础。因此虽然措施费上调，但有合同依据。第二、金柱集团公司提交的结算报价是基于实际发生的工程量、根据合同约定的调整项目、依据政府文件、计价规则据实作出的，中巨赛达公司认为该结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价，不符合事实。中巨赛达公司认为我方上调措施费和综合单价不当，但未举证。第三、鉴于中巨赛达公司将工程大量肢解分包严重延误工期，逾期支付工程进度款，又遇上2010、2011年房地产市场翻番涨价的市场行情，致使人工费发生几次政策性调整、材料费大幅度上涨，根据《合同法》第六十三条之规定，中巨赛达公司应该按新价格支付工程款。第四、中巨赛达公司称结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价，没有任何事实依据，依法不能成立。3、金柱集团公司基于合同专用条款第九条的约定，在工程竣工后，将该土建工程完整的竣工结算文件提交给中巨赛达公司，中巨赛达公司签字盖章签收，但未在合同约定的40天内完成审核、给予答复或提出修改意见，两年后的现在又主张应通过委托鉴定确认工程款，既不符合合同约定，也不符合法律规定，原审法院未支持是正确的。（二）本案所涉工程价款已经确定，原审法院根据合同约定支持金柱集团公司关于违约金的主张，既符合合同约定，也符合法律规定。中巨赛达公司认为应从起诉之日计付违约金没有依据。中巨赛达公司恶意拖欠金柱集团公司工程款，造成金柱集团公司大量拖欠农民工工资，影响社会稳定，也给金柱集团公司造成巨大的损失。（三）合同虽然约定金柱集团公司为总承包单位，但中巨赛达公司违反约定，将工程主要材料由金柱集团公司购买变更为自己购买，将水电暖、消防、外墙保温、贴瓷砖、商铺石材干挂、玻璃门窗等工程肢解分包。中巨赛达公司肢解分包的工程逾期且与金柱集团公司承包的工程交叉施工，是造成工程逾期竣工的主要原因。涉案工程工期延误、部分工程未达到优良标准，责任在中巨赛达公司，不在金柱集团公司。中巨赛达公司关于金柱集团公司应承担延期竣工违约金和质量不符合约定违约金的请求不成立。 |
