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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第1017号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：甘肃省合作房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区九州中路404号。 法定代表人：许新科，该公司总经理。 委托代理人：宋永强，甘肃泫渊律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：兰州天益房屋建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区颜家沟163号。 法定代表人：张剑英，该公司董事长。 再审申请人甘肃省合作房地产开发有限公司（以下简称合作公司）与被申请人兰州天益房屋建筑工程有限公司（以下简称天益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2014）甘民一终字第155号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 合作公司申请再审称，（一）一审、二审判决均将预验收的时间认定为天益公司承包工程竣工时间不符合事实。1、2012年11月30日形成的《合作新村Ⅱ区1#住宅楼工程竣工验收会议纪要》仅是各方预验收所形成的会议纪要，该证据仅能证明本案工程预验收的事实过程，该次预验收并未形成双方签字认可的《竣工验收报告》，更不能证明二审判决所述“至2012年11月30日属于天益公司施工范围内的工程基本完成”。2、根据该会议纪要的记载，天益公司所施工的工程诸多项目未完成，需进一步施工及整改，充分证明天益公司未在《施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）约定的时间内完成施工任务。3、二审判决称“合作公司没有证据证明涉案工程工期延误是由天益公司造成”，是对举证责任的错误分配。天益公司履行合同的最核心义务就是按期竣工、按期交工，当双方对竣工时间、交付行为产生争议时，施工方应负举证责任以证明其交付符合合同约定。（二）二审判决对天益公司迟延交付工程的事实未予认定，属认定事实错误。工程2013年8月20日才竣工验收，比合同约定时间2012年12月15日迟延了8个月，且工程完工后，天益公司一直拒不提供盖章的验收备案表，致使备案时间拖延至2013年12月30日，天益公司也未在竣工后立即交付工程实体，因此，天益公司延期交付工程的事实客观存在。（三）二审判决关于天益公司所提应由其代扣代缴税费的主张不属本案审查范围的认定错误。《补充协议》第七条约定：“该楼建筑营业税由发包方代扣代缴”，这一约定不违反法律规定，且符合建筑领域的通常做法。故双方在工程款结算时，应将此款纳入其中予以考虑，发包方必然承担的税款应从应付工程款中扣除。二审判决就此不予审查将会使当事人产生新的纠纷，增加诉累。（四）天益公司的上述违约行为确定明确，给合作公司造成了巨大损失，合作公司主张的违约损害赔偿有事实和法律依据，二审判决对上述事实认定错误，从而导致未判决天益公司承担违约责任，明显与事实和法律不符。（五）一审、二审判决判令合作公司支付看场管理费165000元没有事实和法律依据。天益公司延期竣工，竣工后又拒不交付工程实体，自然看护现场与合作公司无关，其主张看护现场管理费的理由不能成立，且其所提交该费用的证据未经合作公司签字确认，不具有真实性。综上，合作公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院认为，首先，根据查明的案件事实，2012年8月7日《合作新村二区1#住宅楼协调会议纪要》确定竣工日期为2012年12月15日，甩项工程由合作公司负责施工，包括室外工程和室内装修中的一层外墙面面砖、内墙涂料、外墙瓷砖等，天益公司项目部给予配合。2012年11月30日《合作新村II区1#住宅楼竣工验收会议纪要》载明：“我方（天益公司）已完成约定合同项目。土建部分甩项由甲方（合作公司）负责施工，涂料不做，卫生间瓷砖不贴，其余工程施工完成……，以上经几方单位验收，该工程项目已按合同约定内容全部完成。除一层外墙大理石，走道瓷砖及散水。吊顶由甲方另外组织施工，完成后，整个工程才能上报市质检站最后竣工验收。”可见，截至2012年11月30日，当事人约定的由天益公司承包施工的工程已经基本完成，而当事人确定的竣工日期是2012年12月15日，按照上述相关会议纪要的内容，应当认定天益公司已经按照约定履行了合同义务，二审判决认为合作公司主张由天益公司承担工期延误违约责任没有事实及法律依据是正确的。 其次，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，案涉工程营业税的纳税义务人是天益公司。根据该条例第十一条的规定，合作公司并非法定的营业税扣缴义务人。虽然对于代扣代缴事宜，当事人可以通过合同加以约定，本案中，双方在《补充协议》中就约定“该楼建筑营业税由发包方代扣代缴”，据此，合作公司负有代天益公司向税务机关缴纳营业税的合同义务。但根据一审、二审查明的事实，合作公司并未提供证据证明其已经代天益公司缴纳了该税款，在这种情况下，二审判决对建筑工程营业税应否在应付工程款中扣除未予审查并无明显不当。当事人可在缴纳税款的事实实际发生后另行协商解决，协商不成的，可另循法律途径主张权利。 再次，由于截至2012年11月30日，天益公司已经基本完成了其承包范围内的工程，该16.50万元看场管理费是2012年11月30日至2013年11月12日（即合作公司和天益公司最终结算之日）期间，天益公司为配合合作公司甩项施工而实际发生的费用，因此，合作公司应当向天益公司支付该项费用，二审判决的认定是正确的。 综上，合作公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回甘肃省合作房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 辛正郁 代理审判员 潘 杰 代理审判员 司 伟 二〇一五年七月九日 书 记 员 刘 琨 |
