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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第1014号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：石河子开发区企诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区东四路20-A号。 法定代表人：陈字，该公司董事长。 委托代理人：江华，新疆瑞诚律师事务所律师。 被申请人：（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：新疆昌吉市华业建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市北京北路251号。 法定代表人：潘存瑞，该公司董事长。 委托代理人：季刚，该公司法律顾问。 委托代理人：张绍先，该公司员工。 再审申请人石河子开发区金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚公司）因与被申请人昌吉市华业建筑安装有限责任公司（以下简称华业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 金诚公司申请再审称，（一）二审判决认为应当以《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据，但该合同第37.1明确约定：“双方在履行合同过程中产生争议的，向乌鲁木齐昌吉分会仲裁委员会提请仲裁。”因此，本案不应属于人民法院的管辖，应当依法驳回华业公司的起诉。（二）本案工程价款双方已约定按固定包干价计算，一、二审采用全部工程套定额计算的做法，违反法律规定及合同约定。1、《昌吉二六工水岸花庭住宅组团工程建设协议书》（以下简称《组团协议书》）在实质性内容上并没有变更中标通知书的内容。2、二审判决认为双方工程价款结算应当与中标通知书实质性内容一致并经备案的《建设工程施工合同》为依据，事实上等于承认中标通知书具有最高的法律效力，而中标通知书明确约定双方实行固定包干价决算。二审法院将全部工程套定额重新定价取费的做法，显然与中标通知书的内容相违背。3、根据《建设工程施工合同》通用条款2.1的约定，对专用条款表述的争议，应以协议书、中标通知书、投标书及其附件的约定为顺序加以解释。因此，在双方对合同条款理解上存在争议时，应当按照中标价也就是1064万元的包干价为合同价款。4、华业公司在申请仲裁时，曾经以9960944元固定包干价主张过权利。（三）金诚公司支付华业公司各类工程款、材料款853301.72元，应当从总包价中扣减。（四）造价鉴定报告不应作为结算工程价款依据。1、本案合同价款经招投标程序，确定为固定价格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，鉴定机构工程量加定额结算合同价款，违反合同约定和法律规定，鉴定报告不应作为确定合同价款的依据。2、一审、二审判决认定华业公司实际施工的1-14号别墅工程造价为10786228.22元，属于认定事实错误。首先，金诚公司一直不同意按定额将全部施工内容进行计算。其次，鉴定结论第（一）项，也不是双方无争议的工程造价，金诚公司对于土方外运及回填、混凝土模板、分包工程取费、甲方指定材料乙方购买材料及施工部分工程造价、砖基础刷热沥青两道、楼面找平层等多次提出异议，但一审、二审法院却置之不理，致使金诚公司需多支付工程价款1914879.52元。（五）一审判决金诚公司自2011年9月18日起至判决给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息违反合同约定。《建设工程施工合同》第24条约定：“按工程进度付款，决算完毕付后付工程总价款的97％，保修期满后10日内全部付清”。一审、二审法院并没有查清金诚公司应付款数额是多少，故一审、二审法院以双方没有约定付款时间为由所作的认定是错误的。另外，本案工程尚在保修期内，合同总3％的保修金也不应作为计息基数。（六）金诚公司反诉请求按照新疆中远工程检测有限公司作出的新疆中远（2012）法文鉴字第126号建筑工程质量司法鉴定书，由华业公司支付工程维修费及鉴定费，在对方提出异议后，鉴定机构在毫无依据的情况下对工程维修费进行了调整，一审、二审法院予以采信是错误的。另外，鉴定费是实际发生的费用，应当由华业公司承担。综上，金诚公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 华业公司提交书面意见称，（一）双方通过招投标的方式形成建设工程施工合同关系，经过备案的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，二审以此为依据结算工程款是正确的。（二）金诚公司主张的所谓应扣减的各类工程款、材料款853301.72元，没有事实和法律依据。（三）法院依法委托进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审、二审判决认定的工程造价准确，金诚公司所提异议均不能成立。（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程实际交付的，从实际交付支付计算，一审、二审判决符合法律规定。（五）对于工程应维修的项目，通过司法鉴定，分清了双方各自应承担的责任，明确了华业公司应维修项目的款项，一审、二审认定事实清楚。至于鉴定费，是按照双方胜败比例承担的，金诚公司认为错误没有依据。综上，请求驳回金诚公司的再审申请。 本院认为，（一）关于案涉工程款结算依据的问题。《建设工程施工合同》系当事人在中标后签订，是当事人真实的意思表示，并且经过了政府主管部门的审查备案，而《组团协议书》约定的价款与《建设工程施工合同》和《中标通知书》均存在较大差异，故二审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，认定应当以《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据，有事实和法律依据。 （二）关于应否从应付工程款中扣减853301.72元的问题。金诚公司虽然提交了建筑业统一发票八张、华业公司张绍先出具的证明三份，但由于本案系根据可调价委托鉴定以据实结算工程款，鉴定意见对于金诚公司购买并提供给华业公司使用的材料费等费用已经按照相应价格进行了计算，一审、二审判决据此采信了鉴定意见并已在计算应付工程款时作出了相应扣减，而且金诚公司也不能证明上述证据对应的853301.72元未包含在一审判决认定的已经支付或者已经扣减的工程款中，因此，金诚公司的该申请理由缺乏证据支持。 （三）关于二审判决认定华业公司实际施工的1-14号别墅工程造价为10786228.22元是否正确的问题。针对金诚公司在再审申请中所提异议，具体分析如下： |
